Dem Bundesgerichtsurteil vom 5. Mai 2015 (2C_364/ 2012 und 2C_377/2012) liegt folgender Fall zu Grunde: Eine dänische Bank schloss mit Kunden in England, Deutschland, Frankreich und den USA Swap-Kontrakte ab. Darin wurde vereinbart, dass die Kunden die gesamte Wertentwicklung (insb. Dividenden und Kursgewinne) eines bestimmten Basiswerts (in casu: ein Schweizer Aktienkorb) gegen einen festgelegten Zahlungsstrom tauschen. Als Gegenleistung dieses sog. Total Return Swap erhielt die dänische Bank eine variable Zinsentschädigung (Libor) und eine Marge. Damit konnten die Kunden synthetisch ein Engagement in einen Basiswert (Schweizer Aktienkorb) aufbauen, ohne direkt in den definierten Aktienkorb direkt zu investieren. Die Verpflichtungen aus dem Swap-Kontrakt, d.h. die Bezahlung der gesamten Wertentwicklung auf einen bestimmten Termin hin, sicherte die dänische Bank mit dem Kauf des betreffenden Schweizer Aktienkorbs ab.

Nachdem die Schweizer Unternehmen Dividenden an die dänische Bank unter Abzug von Verrechnungssteuern ausgeschüttet hatten, ersuchte die empfangende Bank die EStV um Rückerstattung der Verrechnungssteuern in Millionenhöhe.

Die EStV verweigerte die Rückerstattung der Verrechnungssteuer mit der Begründung, dass die Bank kein Recht zur Nutzung der Dividende habe und eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Doppelbesteuerungsabkommens mit Dänemark vorliege. Durch Abschluss eines Swap-Kontrakts einerseits und gleichzeitigem Erwerb der Aktien durch die Banken anderseits seien sämtliche Chancen und Risiken der Bank an die Kunden transfiert worden. Das Vorgehen sei – so die EStV – wirtschaftlich nicht begründbar und rein steuerlich motiviert gewesen.

Eine gegen den Entscheid der EStV erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht (BVGer) im März 2012 teilweise gutgeheissen. Die beschwerdeführende Bank sei frei in der Entscheidung gewesen, wie sie sich absichern würde, weshalb keine Interdependenz zwischen dem Swap-Kontrakt und dem Aktienkauf bestanden habe. Das BVGer bejahte die Nutzungsberechtigung der Bank an den Dividenden und verneinte einen Abkommensmissbrauch.

Das Bundesgericht sieht das anders als das BVGer: Entscheidend sei, ob die Bank über die Verwendung der Dividenden habe frei verfügen können, was in casu zu verneinen sei. Die Bank sei nicht die eigentliche Empfängerin der Dividenden, sondern habe lediglich als zwischengeschaltete Gesellschaft gehandelt, die rechtlich oder wirtschaftlich gezwungen war, die Dividenden an die Kontrahenten der Swap-Kontrakte weiterzuleiten. Eine schriftliche Begründung des Urteils liegt noch nicht vor.

Das Urteil aus Lausanne hat grosse Tragweite für den schweizerischen und internationalen Derivatmarkt. Basiswerte, welche der schweizerischen Verrechnungssteuer unterliegende Erträge generieren, werden wohl künftig nicht mehr in Total Return Swaps Platz finden. Welche weiteren Folgen dieses Urteil auf den Derivatmarkt haben wird, bleibt zu klären.