Con la sentenza depositata lo scorso 11 luglio, il Consiglio di Stato (CdS) ha confermato le statuizioni espresse dal TAR Lombardia (TAR) in sede di rigetto del ricorso proposto dalla Cofely Italia S.p.A. (società dotata di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato a biogas), volto ad ottenere l’annullamento della delibera con cui l’Autorità per l'energia elettrica il gas e il sistema idrico (AEEGSI) disponeva, a sua volta, il recupero degli importi (di cui alla convenzione CIP n. 6/92) percepiti “senza titolo” dalla centrale, come emerso a seguito di verifiche ispettive condotte dal Gestore dei Servizi Energetici (GSE) nel corso del 2012. Contestualmente all’impugnazione della suddetta delibera, in primo grado era stato richiesto, altresì, l’annullamento dei relativi provvedimenti del GSE concernenti l'attività di verifica.

L’impiego dell'espressione “senza titolo” è dovuto ad una circostanza fattuale dirimente: l'impianto, infatti, non sarebbe entrato in esercizio entro il 1 luglio 2003, termine fissato dal decreto del Ministero dell'Industria, del Commercio e dell’Artigianato.

Il giudizio di secondo grado ha ripercorso pedissequamente i passaggi del giudice di prime cure. Anzitutto, tra i rilievi operati dal TAR, ricordati nella decisione in commento, è bene evidenziare quello secondo cui l'attività di verifica non rientra nell'alveo del potere di autotutela, non trattandosi del riesame di determinazioni adottate in precedenza. In altre parole, la verifica corrisponderebbe ad un potere di accertamento sostanziale, teso a rendere completo il procedimento volto a riconoscere i benefici incentivanti. I provvedimenti contestati nel giudizio in parola concernono eventi accertati oltre nove anni prima (periodo in cui l'impianto sarebbe entrato in esercizio) e tre anni prima (tempo pari alla proroga della durata della Convenzione CIPE); tuttavia, i termini entro cui effettuare dette verifiche sono dotati di carattere ordinatorio. Preliminarmente, il CdS ha quindi attestato la conformità dei controlli svolti al Regolamento per l'effettuazione di verifiche e sopralluoghi sugli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, da fonti assimilate alle rinnovabili e sugli impianti di cogenerazione, emanato dall'AEEGSI (n. 215 del 2004). Il CdS non ha quindi ravvisato nel caso di specie alcuna violazione dell'articolo 21-nonies della legge 241/90, il quale prevede che “…il provvedimento amministrativo illegittimo [...] può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole…”, in contrasto con le ricostruzioni operate dall'appellante, secondo cui i provvedimenti impugnati, oltre a non essere stati adottati in tempi ragionevoli, avrebbero, altresì, mancato di dare evidenza delle ragioni di interesse pubblico sottostanti.

L’articolo 21-nonies, di contro, dispiegherebbe la propria efficacia “...solo se si agisse in autotutela…”. Il CdS ha chiarito in modo netto che il potere esercitato con gli atti oggetto di impugnazione non dà luogo ad un procedimento di secondo grado, per la cui sussistenza è necessario che “...l'autorità amministrativa abbia gli stessi poteri e competenze dell'organo o del soggetto che pone in essere il procedimento di primo grado…”. L'elemento in parola non è sussistente nel caso de quo, dacché “...la particolare posizione di terzietà ed autonomia dell'autorità che esercita la vigilanza [...] per sua natura non comprende anche il potere di sostituirsi o sovrapporsi all'esercizio dell'attività del vigilato...”.

Questa sentenza si inserisce nel solco tracciato da una cospicua giurisprudenza, fra cui è opportuno menzionare la decisione commentata nella nostra Newsletter del 26 aprile 2016, in forza della quale il TAR Lazio respingeva il ricorso proposto dalla Pfizer Italia S.r.l. avverso la nota con cui il GSE le aveva chiesto la restituzione dei certificati bianchi ottenuti in precedenza. In quel contesto, il TAR Lazio aveva precisato che l'attività di verifica, essendo parte del procedimento volto al riconoscimento dei benefici incentivanti (discendente dalla qualificazione dell'impianto come cogenerativo), oltre a non essere autonoma, “...non è né di revisione né di riesame, perciò non può essere qualificat[a] come di esercizio di una qualche autotutela…”.

Infine, si segnala che i giudici di Palazzo Spada hanno escluso alcuna lesione del principio del legittimo affidamento nella vicenda in esame, “...dato che i provvedimenti adottati perseguivano il mero fine della verifica delle condizioni di ammissibilità ai benefici economici richiesti ed ottenuti dal vigilato, e non già di revocare ed eventualmente annullare quei benefici per ragioni diverse da quelle ammesse nell'esercizio della vigilanza…”.