Afgelopen tijd gaat er in binnen- en buitenland de nodige aandacht uit naar verticale overeenkomsten en dan met name ten aanzien van internetverkopen (“e-commerce”). De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) publiceerde op 20 april 2015 haar standpunt ten aanzien van verticale overeenkomsten. Dat ging vergezeld van een informatiekaart en een persbericht. Kort daarvoor kondigde de Europese Commissie aan een sectoronderzoek naar e-commerce te willen starten. Deze ontwikkelingen kunnen voor producenten en distributeurs grote gevolgen hebben. Voor die ondernemingen is het dan ook raadzaam om (internet)distributieovereenkomsten goed tegen het licht te houden.

ACM

Tot op heden heeft ACM in het kader van e-commerce of e-tailing (nog) geen ondernemingen beboet wegens overtreding van het mededingingsrecht. Dat terwijl in andere lidstaten, zoals wij eerder hebben toegelicht in deze en deze blog, de mededingingsautoriteiten een andere aanpak volgen. ACM meldde eind vorig jaar, mede in het kader van de toenemende belangstelling in Europa, aanleiding te zien haar standpunt ten aanzien van distributieovereenkomsten in de digitale wereld te verduidelijken. Dit doet ACM nu door publicatie van het paper: “Het toezicht van ACM op verticale overeenkomsten”. Volgens ACM wordt zo inzage gegeven in haar strategie en prioritering. Samenvattend meldt ACM nu:

  • dat de effecten van verticale overeenkomsten op de consumentenwelvaart vaak zowel positief als negatief kunnen zijn en van geval tot geval kunnen verschillen;
  • dat verticale overeenkomsten in zijn algemeenheid en in het bijzonder bij afwezigheid van marktmacht vaker wel dan niet ten goede komen aan de consumentenwelvaart.

Door het publiceren van haar paper verschaft ACM ietwat duidelijkheid aangaande haar beoordeling van verticale overeenkomsten. In herinnering moet worden geroepen dat de prioritering van verticale overeenkomsten door ACM enkel verticale overeenkomsten betreft die niet onder de Groepsvrijstelling vallen. Dat betekent dat:

  • ACM zich richt op overeenkomsten tussen partijen van wie het marktaandeel op de relevante markt meer dan 30% bedraagt en/of waarbij sprake is van hardcore beperkingen in de verticale overeenkomst;
  • bij de keuze om nader onderzoek te doen naar een verticale overeenkomst voor ACM het effect op de consumentenwelvaart centraal staat.

ACM benoemt een aantal factoren die zij in ogenschouw neemt om na te gaan hoe de verwachte effecten van verticale overeenkomsten op de consumentenwelvaart in de praktijk uitpakken. De factoren zijn als volgt:

  • Mate van marktmacht bij een verticale overeenkomst binnen een enkele distributieketen;
  • (Markt)brede toepassing van vergelijkbare verticale overeenkomsten;
  • Door detailhandelaren afgedwongen verticale overeenkomst, tegen de wens van de producent in;
  • Mogelijke efficiëntieverbeteringen.

Ook andere prioriteringscriteria wegen mee bij de beslissing om nader onderzoek te doen naar een verticale overeenkomst. Dit zijn het maatschappelijk belang en de doeltreffendheid en doelmatigheid van een eventueel optreden van ACM.

Het document van ACM heeft een minder vergaand karakter dan (bijvoorbeeld) richtsnoeren of richtlijnen van de Commissie. ACM’s paper geeft dus geen uitsluitsel over wat in concrete individuele gevallen al dan niet is toegestaan bij het aangaan van verticale overeenkomsten tussen ondernemingen. Het beschrijft wel enkele hypothetische situaties. Daaraan kunnen ondernemingen enig houvast ontlenen. Bij gebrek aan concrete zaken van ACM is het vooralsnog afwachten hoe ACM in de toekomst vraagstukken inzake e-commerce precies zal behandelen. Zou ACM kiezen voor een meer economische benadering, dan staat zij daarin in ieder geval niet alleen. Zo besloot de Zweedse Mededingingsautoriteit in december 2014 geen actie te ondernemen in een verticale prijsbindingszaak. Dit omdat het onwaarschijnlijk was dat het tot aanzienlijke consumentenschade zou leiden.

Europese Commissie en mededingingsautoriteiten van andere lidstaten

Tegelijk geldt dat, afgezien van de ontwikkelingen bij ACM, ondernemingen de gevolgen kunnen gaan voelen van de ontwikkelingen bij de Europese Commissie. De Europese Commissie maakte 2 maart 2015 bekend zich sterk te gaan maken voor één digitale interne markt. Dit zal zij, onder andere, (gaan) doen door middel van het uitvoeren van een sectoronderzoek. Doelstelling van dit onderzoek is het toezicht van de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten op beperkingen van online sales te bevorderen en de aanpak daarvan te uniformeren. Eurocommissaris Margrethe Verstager meldde op 26 maart 2015 in haar speech dat een goedwerkende digitale markt EUR 340 miljard kan toevoegen aan het GDP van de EU. Verstager heeft daarmee (deels) de economische rationale gegeven voor het sectoronderzoek. De eerste bevindingen van het sectoronderzoek kunnen volgens haar medio 2016 worden verwacht.

Belangrijke vraag is wat nu te verwachten valt van het sectoronderzoek. De Commissie heeft eerder diverse sectoronderzoeken uitgevoerd. Hoewel die onderzoeken op uiteenlopende sectoren zagen, geldt dat de Commissie daarbij steeds een grote informatiebehoefte aan de dag heeft gelegd. Zo verplichtte de Commissie in het kader van een onderzoek naar de farmaceutische sector ondernemingen om bepaalde informatie, zoals contracten, aan de Commissie te sturen. Het is denkbaar dat de Europese Commissie in dit geval ook inspiratie zal opdoen bij de aanpak die het Bundeskartellamt (“Bka”) eind 2013 volgde.

De aandacht die de Commissie nu aan de dag legt met haar het sectoronderzoek was eerder al te waarnemen in Duitsland. Zo organiseerde het  Bka in oktober 2013 een congres over ‘Vertical Restraints in the Internet Economy’. Kort hierna publiceerde het Bka een uitgebreid Paper. Tegelijk onderzocht de Duitse mededingingsautoriteit of het e-commercebeleid van Adidas en Asics verenigbaar was met het mededingingsrecht. Het Bka deed daarbij uitgebreid onderzoek door (online) interviews af te nemen bij ca. 3.000 distributeurs die sportschoenen van Adidas in hun brick-and-mortar winkel en/of online shops aanbieden. Voor Adidas is het onderzoek uiteindelijk geëindigd door de toezegging te doen de voorwaarden voor online sales aan te passen. Hierbij heeft Adidas twee verboden geschrapt uit haar distributievoorwaarden. Dit betreft het verbod op online sales en het verbod dat geautoriseerde wederverkopers gebruik kunnen maken van zoektermen voor zoekmachines gerelateerd aan het merk ‘adidas’. De zaak van het BKa tegen Asics is nog niet afgerond.

Geen actie van ACM, maar wel gevolgen in Nederland?

Opvallend is dat in gevallen waar ACM zelf niet actief optreedt, optreden door autoriteiten elders in Europa toch gevolgen kan hebben voor het commerciële beleid van ondernemingen in Nederland. Een goed voorbeeld daarvan is de toezeggingen die Booking.com heeft gedaan aan de mededingingsautoriteiten in FrankrijkZweden en Italië (waarover meer in deze blog). Deze toezeggingen zal Booking.com ook implementeren in Nederland. ACM heeft bekendgemaakt dat zij de toezeggingen toejuicht en stelt daarbij ook betrokken te zijn geweest bij het onderzoek van de andere autoriteten naar Booking.com. Een ander voorbeeld, weliswaar in een andere context, betrof de zaak van de Franse mededingingsautoriteit tegen Nespresso (naar aanleiding van een klacht over misbruik van machtspositie ingediend DE Master Blenders in Frankrijk). Nespresso paste haar commerciële beleid in meerdere lidstaten waaronder Nederland aan, nadat zij toezeggingen had gedaan aan de Franse mededingingsautoriteit. Het optreden van een mededingingsautoriteit in één lidstaat kan dus ook leiden tot aanpassingen in het commerciële beleid in andere lidstaten

Kortom, producenten en groothandelaren - zeker als zij in meerdere lidstaten actief zijn - dienen dan ook (nog) waakzamer te worden en te voorkomen dat zij met hun distributeurs en retailers ongeoorloofde afspraken maken, zoals over beperking van online sales en verticale prijsbinding. Heldere interne richtlijnen en regelmatige praktische training van de commerciële afdeling(en) kunnen hoge (persoonlijke) boetes voorkomen.