Die Entscheidung des BGH vom 4. Februar 2016 (BGH I ZR 194/14) in Sachen „Fressnapf“ wurde teilweise so verstanden, dass ein Franchisegeber in der Systemwerbung nunmehr sämtliche an der jeweiligen Werbeaktion teilnehmenden Franchisenehmer nennen müsse. Diese Interpretation ist verfehlt – wie der BGH selbst in einem Beschluss vom 28. April 2016 klargestellt hat.

1. Urteil des BGH vom 4. Februar 2016 (I ZR 194/14)

Die Beklagte betrieb unter der Bezeichnung „Fressnapf“ als Franchisegeberin ein System entsprechend firmierender Märkte für Tierbedarf (insbesondere Tiernahrung). Während die Märkte von selbstständigen Unternehmern als Franchisenehmer eigenverantwortlich geführt werden, organisiert die Beklagte die Werbung für die Märkte zentral. Vorliegend warb die Beklagte in einem Prospekt für verschiedene Erzeugnisse des Tierbedarfs. Ob und welche Produkte in einem angeschlossenen Markt angeboten wurden und zu welchem Preis dies gegebenenfalls erfolgte, oblag der Entscheidung der Franchisenehmer. Dementsprechend enthielt der Prospekt mehrfach, jedoch kleingedruckt den Hinweis, dass alle Angebote ausschließlich unverbindliche Preisempfehlungen und nur in teilnehmenden Märkten erhältlich seien. Unter der Rubrik „Fressnapf-Märkte in deiner Nähe!“ führte die Franchisegeberin schließlich acht Märkte mit den jeweiligen Kontaktdaten (Anschrift und Telefonnummer) auf.

Ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragener Verbraucherverband klagte auf Unterlassung, da diese Form der Werbung intransparent sei, der Verbraucher insbesondere nicht vorab ermitteln könne, welche der im Prospekt genannten Märkte tatsächlich an der Werbeaktion beteiligt seien. Nachdem das LG Krefeld die Klage abgewiesen und das OLGDüsseldorf dieser in der Berufung stattgegeben hatte, entschied der BGH, dass die Werbung im vorliegenden Fall angesichts einer Irreführung durch Unterlassen im Sinne von § 5a UWGlauterkeitsrechtlich unzulässig sei. Die Beklagte habe den Verbrauchern die Identität und Anschrift der Betreiber der auf der letzten Seite des Werbeprospekts genannten acht Fressnapfmärkte in der örtlichen Nähe, die an der beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen hatten, vorenthalten.

Insbesondere führt der BGH aus, es genüge nicht, dass die Beklagte auf der letzten Seite des Werbeprospekts die örtlich nahegelegenen Fressnapf-Märkte mit Namen und Anschrift aufgeführt habe, unter denen sich auch die örtlich nahegelegenen Märkte befunden hätten, die an der von der Beklagten beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen hatten.

Es genüge auch nicht, dass der Verbraucher sich durch einen Telefonanruf bei dem jeweiligen Markt selbst informieren könne, ob dieser an der beworbenen Aktion teilnimmt.

Vielmehr hätte die Beklagte bereits im Werbeprospekt klar, verständlich und eindeutig angeben müssen, welche der von ihr auf der letzten Seite dieses Prospektes im Einzelnen mit Namen und Anschrift aufgeführten Fressnapf-Märkte an der Verkaufsaktion teilnehmen und die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen anbieten. Diese Verpflichtung habe die Beklagte nicht erfüllt.

2. Beschluss vom 28. April 2016 (I ZR 194/14)

Gegen das Urteil vom 4. Februar 2016 erhob die Beklagte eine Anhörungsrüge. Sie machte geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch das Urteil verletzt worden. Der BGH habe sich in dem Urteil weder mit dem im Rahmen der Rechtsverteidigung wesentlichen Vortrag der Beklagten befasst, es sei ihr unmöglich, sich die Information über die Teilnahme der Franchisenehmer zu verschaffen, noch habe er sich mit dem Vorbringen der Beklagten zum Gebot der Verhältnismäßigkeit auseinandergesetzt.

Inhaltlich geht es bei dem von der Beklagten angeführten Argument der Unmöglichkeit der Informationsverschaffung um einen Einwand auf Basis des Kartellrechts. Die Beklagte hatte in ihrer Revisionsbegründung argumentiert, die Verschaffung der Information darüber, welche Franchisenehmer an der jeweiligen Verkaufsaktion teilnähmen, erfordere eine Abstimmung, die zu einer unzulässigen Preisbindung und damit zu einem gravierenden Verstoß gegen kartellrechtliche Vorgaben führte. Rechtlich Unmögliches dürfe von ihr nicht verlangt werden. Der BGH hätte sich mit diesem Aspekt bzw. Einwand auseinandersetzen müssen, habe diesen aber übergangen.

Der BGH weist dies zurück. Er führt aus, er habe im Urteil vom 4. Februar 2016 ausdrücklich offengelassen, ob eine Verpflichtung der Beklagten bestanden habe, die in dem angegriffenen Werbeprospekt nicht aufgelisteten, aber an der Aktion teilnehmenden Märkte zu nennen. Mit dem Einwand habe er sich nicht befassen müssen; dieser Einwand sei nicht entscheidungserheblich gewesen. Denn in der Tat stellt sich diese Frage gar nicht, wenn die Unlauterkeit der Aktion schon daraus folgte, dass bestimmte Märkte genannt wurden,

Damit weist der BGH auf einen für das Verständnis der Entscheidung vom 4. Februar 2016 wichtigen Aspekt hin. In der Entscheidung hat der BGH gerade nicht darüber entschieden, ob die Beklagte verpflichtet war, sämtliche an einer Werbeaktion teilnehmenden Märkte aufzulisten. Für die Entscheidung über die Begründetheit der relevanten Klage war es nämlich ausreichend, dass dann, wenn in der Werbung bestimmte in der Nähe liegende Märkte aufgelistet werden, eine Verpflichtung bestand (und verletzt wurde) klar und eindeutig anzugeben, welcher dieser Märkte an der Aktion teilnehmen. Die Beklagte habe insoweit wesentliche Informationen auf unklare, unverständliche oder zweideutige Weise bereitgestellt. Die Klage sei schon deshalb begründet.

3. Praxishinweise

Für die Praxis ergibt sich jedenfalls, dass dann, wenn in der Werbung Märkte genannt werden, klargestellt werden sollte, ob bzw. inwieweit diese an der jeweiligen Werbung teilnehmen;dies gilt nach dem konkretisierenden Beschluss des BGH gerade auch dann, wenn örtlich in der Nähe angesiedelte Franchisenehmer aufgelistet werden. Offen bleibt allerdings weiterhin, ob bei groß angelegten Kampagnen sämtliche teilnehmenden Märkte zu nennen sind – hierzu könnte es je nach Umfang der Werbung und Darstellungsmöglichkeiten im jeweiligen Kommunikationsmedium differenzierende Lösungen geben –, oder die Angabe „in allen teilnehmenden Märkten“ z.B bei bundesweiten Werbeaktionen genügen kann, wenn über den allgemeinen Hinweis hinaus keine einzelnen Märkte (konkret) bezeichnet werden. Die angesprochenen kartellrechtlichen Fragen sind diffizil. Aus der Kontaktierung bzw. Nennung der einzelnen Franchisenehmer bei der Angabe unverbindlicher Preisempfehlungen muss sich allerdings nicht entgegen der Argumentation der Beklagten automatisch eine unzulässige Preisbindung ergeben; maßgeblich wird sein, ob die Franchisenehmer tatsächlich vollkommen frei in ihrer Preisgestaltung bleiben, oder ob angenommen würde, dass sich aus der Gestaltung/Organisation der Werbeaktion selbst ein Druck oder Anreiz ergibt, der dazu führt, dass sich die Empfehlungen tatsächlich wie unzulässige Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken. Hier dürfte sich im Einzelfall durchaus Spielraum ergeben. Alternativ dazu besteht die – allerdings in der Praxis wenig verlockende – Möglichkeit, die Werbung z.B. dezentral zu organisieren, d.h. Franchisenehmer werben für ihr jeweiliges eigenes Geschäft.