1.       Plan de liquidación concursal con exoneración del pasivo laboral y de la Seguridad Social sin oposición de afectados

1.1 La inercia a mantener el principio consagrado por la jurisprudencia en virtud del cual en el proceso de liquidación se adquieren activos pero no pasivos entorpece, de algún modo, la aplicación de la reforma de la Ley Concursal ( en adelante, LC) operada por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Como se advirtiera en otros documentos de esta sección de Gestión de Conocimiento, la aplicación de los artículos 146 bis y 149 LC conduce a la conclusión de que, al menos en lo que se refiere a las deudas laborales y de la Seguridad Social, el adquirente se subroga en las deudas contraídas con anterioridad al concurso y no satisfechas, en los términos previstos por la legislación laboral y de la Seguridad Social [arts. 44 del Estatuto de los Trabajadores (LET) y 127 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), principalmente]. Las reglas de sucesión de empresa, esto es, la asunción de la condición de empleador por el nuevo adquirente respecto de los contratos en vigor en el momento de la transmisión, ex artículo 44 LET, suelen ser aceptadas sin reserva alguna. No así, por el contrario, la subrogación en las deudas contraídas con anterioridad a la transmisión.

Ciertamente el artículo 146 bis.4 LC exonera al adquirente de la unidad productiva de responsabilidad por las deudas anteriores a la transmisión, en gran medida porque, como señala la Exposición de Motivos de la norma reformadora, constituye ésta una forma de mantenimiento de la unidad y, por ende, de los puestos de trabajo que dependen de la misma. La exoneración de responsabilidad cuenta, no obstante, con cuatro excepciones: la asunción expresa de la deuda por parte del adquirente, que este último sea una persona especialmente relacionada con el concursado, la existencia de una disposición legal en contrario o, por último, la remisión a lo previsto en el artículo 149.2 LC.

1.2. Algunos juzgados de lo Mercantil, sin embargo, siguen exonerando al adquirente de todo tipo de deudas, incluidas la de naturaleza laboral y de la Seguridad Social. El principal argumento es que el plan de liquidación previsto en el artículo 148 LC prevalece sobre los efectos dispuestos en el artículo 146 bis LC. Por lo tanto, si el juez decide aprobar el plan de liquidación en los términos planteados y éstos contemplan la exoneración de todo tipo de deudas para el nuevo adquirente, esta es la regla que ha de prevalecer. De hecho, el referido plan será sometido a informe de los representantes de los trabajadores que podrán formular observaciones o propuestas de modificación.

En contra de este argumento se alza otro de igual contundencia y que consiste en considerar que ambos preceptos (el referido al plan de liquidación, art. 148 LC, y el que regula los efectos de la misma, art. 146 bis LC) actúan en planos distintos toda vez que responden a una naturaleza y finalidad diversas. El plan de liquidación y el auto que lo aprueba tienen un contenido procesal, pues establecen las normas de realización de activos (art. 148 LC), pero carecen de virtualidad sustantiva por lo que no pueden alterar los efectos de la liquidación en la que se ubica el artículo 146 bis LC.

1.3. El problema surge, con todo, cuando las ofertas de adquisición de unidades productivas se condicionan a la no transmisión de las deudas contraídas con anterioridad al concurso, incluidas las laborales y de la Seguridad Social, tras asumir el mantenimiento de los puestos de trabajo de los trabajadores en alta en el momento de la adquisición. Con ello se garantiza la continuidad de las relaciones laborales, evitándose así el impacto negativo que para el resto de acreedores implicaría el coste del despido de los trabajadores, con el consiguiente incremento de los créditos contra la masa por las indemnizaciones correspondientes.

En principio, si no se plantea objeción por parte de los interesados, afectados o representantes de los trabajadores al obviar el pasivo por deudas contraídas con anterioridad no debería existir, a priori, inconveniente alguno para que el juzgado de lo Mercantil acepte el plan en los términos propuestos.

2. Aprobación parcial del plan de liquidación anulando las cláusulas de exoneración total de todo tipo de deudas

2.1. Recientemente el Juzgado de lo Mercantil de Alicante (Auto de 13 de marzo de 2015, Ar. 96236) ha aceptado que, si bien anular una decisión como la expuesta y a la que no se oponen los afectados puede resultar criticable pues “con ello se corre el peligro de frustrar la posibilidad real de venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas”, se trata de un riesgo que no depende del juzgador sino del legislador. De ahí que el citado Juzgado entienda que si el legislador ha optado por no incluir en la exoneración de responsabilidad por deudas previas tanto las deudas laborales como las de la Seguridad Social, el respeto al principio de legalidad (art. 98 y 117 CE) impone su acatamiento.

Como señala el mencionado Auto, hasta la reforma de 2014 cabía defender dos tesis al interpretar el alcance objetivo de la citada exoneración. Por una parte, la denominada “exoneración limitada” en la que el juez del concurso sólo podía acordar que el adquirente no se subrogara en el pago de la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la transmisión asumida por el FOGASA, ex artículo 33 LET. Por otra, la denominada “exoneración ilimitada” en la que las posibilidades de exoneración del pasivo no tenían límite alguno. En este caso el juez podía acordar que el adquirente no se subrogara en el pasivo si así estaba previsto en el plan de liquidación como medida para incentivar la adquisición de la unidad productiva, aceptando la primacía del plan de liquidación y reconociendo la naturaleza subsidiaria del resto de las normas.

Pues bien, a su juicio, esta última tesis -”exoneración ilimitada”- ya no puede ser defendida tras la reforma de 2014. En primer lugar, porque la remisión del artículo 146 bis.4 LC al artículo 149.2 LC supone que la transmisión lleve consigo la obligación del pago de las mencionadas deudas pues aparece como excepción a la regla general que establece la no asunción de pasivo por el adquirente. Así, este último quedará obligado en relación con esos pasivos, sin perjuicio de que el juez pueda acordar que no se subrogue en el pago de la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA, de conformidad con el artículo 33 LET y en atención a lo dispuesto en el artículo 149.2 LC. En segundo término, porque la voluntas legis se describe en la Exposición de Motivos de la norma reformadora que reconoce la exoneración de deudas previas “salvo en determinados casos especiales que, por su singularidad, siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores”. Y, por último, porque la conexión que siempre ha existido entre el artículo 146 bis LC y el artículo 149.2 LC revela la verdadera naturaleza de este último. Se trata de una norma reguladora de los efectos de la transmisión de la venta productiva en liquidación concursal y no del procedimiento de venta, que está regulado en el artículo 149.1 LC y que constituye la única norma verdaderamente subsidiaria, como lo pone de relieve el tenor literal distinto de ambos apartados. “Dicho de otra manera, se ubican en un mismo precepto (el art. 149 LC), bajo una rúbrica que induce a error, normas de contenido distinto, pues solo es válida esa rúbrica para el apartado 1 (que son reglas de procedimiento de realización), no para los apartados 2 y 3 (que son reglas sobre efectos de la venta), siendo la referencia del artículo 149.2 y 149.1 LC al supuesto fáctico contemplado (venta de establecimientos, explotaciones o unidades como un todo) al margen de cómo se realiza (según el plan o según reglas supletorias)” (FJ 4).

2.2. Eso no significa, sin embargo, extender la asunción de deudas contraídas con anterioridad a la transmisión a los contratos laborales en los que no se subroga la empresa. Para ello se atiende a lo previsto en los artículos 3.1 y 5.2 de la Directiva 2011/23 relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, respectivamente, y al Auto del TJUE de 28 de enero de 2105 en virtud del cual “el legislador de la Unión no ha previsto normas en relación con las cargas del cedente derivadas de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido en la fecha en que tiene lugar la transmisión”. Asimismo se considera que una interpretación extensiva de la responsabilidad del adquirente impediría el objetivo de esta normativa, que no es otro que el de la supervivencia de la empresa en crisis y el mantenimiento del empleo, por lo que una subrogación en el pasivo laboral y de la Seguridad Social indiscriminada se antoja desproporcionada.

Pero sí admite el Juzgado de lo Mercantil de Alicante en el citado Auto de 13 de marzo de 2015 la aplicación del artículo 127 LGSS en estos casos. En virtud del mismo, ante la sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior titular o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. Hasta la reforma de 2014, la mayoría de los juzgados de lo Mercantil consideraban que esta responsabilidad no era aplicable en caso de venta de unidad productiva en sede concursal. Pero “tras la misma existen serias dudas de que se pueda seguir asumiendo como venía haciéndolo este juzgado” (FJ 5). En gran medida, por las mismas razones apuntadas y ya indicadas sobre la inaplicabilidad de la tesis de la “exoneración ilimitada”. Pero, además, porque el artículo 149.2 LC considera la existencia de sucesión empresarial en caso de transmisión de unidad productiva no sólo a los efectos laborales sino también de la Seguridad Social por lo que decae buena parte de la justificación de las sentencias anteriores que discriminaban una y otra, atendiendo a que sólo se hacía referencia a los efectos laborales.

3. Asunción de los efectos de la decisión: venta individualizada y desaparición de la unidad productiva en funcionamiento

3.1. La solución alcanzada por este Juzgado produce múltiples efectos; a saber, primero, el de admitir como objetivo la viabilidad futura de la actividad empresarial y el mantenimiento del empleo; segundo, la exoneración del adquirente del pago de la cuantía de salarios e indemnizaciones pendiente de pago anteriores a la enajenación asumida por el FOGASA, de conformidad con el artículo 33 LET; tercero, la limitación de la responsabilidad del adquirente a las obligaciones previas derivadas de los contratos en los que se subroga y no de todos aquellos de los que fuera titular la empresa en concurso, y, por último, la obligación de abonar las cantidades derivadas de las deudas laborales y de la Seguridad Social restantes.

En definitiva, se aprueba la oferta pero sin el alcance solicitado por el ofertante respecto del pasivo laboral y de la Seguridad Social. “Si ello provoca su retirada por el ofertante deberá iniciarse un nuevo período para nuevas ofertas adaptadas a las previsiones de esta resolución con las repercusiones perniciosas para los acreedores que ello pueda acarrear. Y si ello no fuera posible y se frustra definitivamente abocará el proceso de realización de los activos a su venta de manera individualizada con las consecuencias inherentes al suponer la desaparición de la unidad productiva en funcionamiento” (FJ 6). Consecuencias que pueden se r “muy nega tiva s , principalmente y de forma directa en orden a la destrucción de puestos de trabajo pero que son producto de la opción del legislador de 2014 al primar en el proceso de venta unitaria la posición de determinados acreedores, en especial, la de la Seguridad Social” (FJ 6).

3.2. Según los filósofos del Derecho, la diferencia entre un mundo prejurídico (con normas primarias de origen difuso) y un mundo jurídico es que aquél se caracteriza por tres carencias inexistentes en este último, a saber, la falta de certeza normativa, la estaticidad de la ley y la inseguridad en la aplicación de las normas. Si los operadores jurídicos siguen interpretando de forma diferente una norma en función del orden jurisdiccional en el que se aplique, existe un riesgo de volver a recaer en estas tres reticencias. Por eso, si se considera que el legislador ha errado en el contenido normativo (no exoneración de deudas) impidiendo la consecución de un fin (mantenimiento de la unidad productiva) la solución pasa por una modificación legislativa (respetando las disposiciones comunitarias y constitucionales) y no por una rebeldía interpretativa (contraria a las principales garantías constitucionales).