Op 28 december 2015 deed het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’) een belangrijke uitspraak (ECLI:NL:CBB:2015:408). Het CBb oordeelde dat het OV-Bureau Groningen Drenthe een OV-concessie met twee keer de duur van twee jaar mag verlengen.

Het ging om een concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000 (‘Wp 2000’) die het OV-bureau op 28 mei 2009 aan QBuzz had verleend. Op grond van die concessie mocht QBuzz zes jaar het busvervoer verzorgen in Groningen en Drenthe tot en met medio december 2015. De concessie voorzag uitdrukkelijk in de mogelijkheid tot verlenging met twee jaar. Daarvan had het OV-bureau al gebruik gemaakt in december 2012. Vanaf dat moment gold de concessie dus tot en met medio december 2017. Op 16 december 2014 had het OV-bureau besloten de concessie nogmaals met twee jaar te verlengen tot en met medio december 2019. Arriva, Veolia en Connexxion, de belangrijkste concurrenten van QBuzz, stapten naar het CBb, de bevoegde rechter in deze zaak, om dat laatste besluit aan te vechten. Zij kregen nul op het rekest.

Het interessante aan deze zaak was dat op het moment van het verlenen van de concessie op 28 mei 2009 op grond van de Wp 2000 de maximale duur van de concessie acht jaar bedroeg. Pas met ingang van 1 januari 2013 is de maximale duur uitgebreid tot tien jaar. Daarmee is de Wp 2000 in overeenstemming gebracht met artikel 4 lid 3 van de PSO Verordening (Verordening (EG) 1370/2007). Op grond van artikel 4 lid 3 PSO Verordening geldt een maximale duur voor busconcessies van tien jaar. Met andere woorden: op het moment dat het OV-bureau de oorspronkelijke concessie verleende kon de maximale duur niet langer zijn dan acht jaar.

Het eerste argument van de concurrenten was dan ook dat met de verlenging van nogmaals twee jaar sprake was van een nieuwe concessieverlening. Die zou het OV-bureau opnieuw moeten aanbesteden. Het CBb volgt dat argument niet. Het CBb oordeelt dat artikel 20 Wp 2000 het OV-bureau de bevoegdheid geeft om een concessie te wijzigen. Een wijziging in duur van de concessie is ook een wijziging. Het CBb heeft geen andere wet kunnen vinden die de bevoegdheid om te wijzigen beperkt. De wijziging leidt niet tot strijd met de PSO Verordening. Een andere redenering was ook mogelijk. De concessie is een exclusief recht. De concurrentie op de markt sluit de concessie voor een bepaalde periode af. Het langer afsluiten van de markt voor concurrentie is zo essentieel dat geen sprake meer is van een wijziging, maar van een nieuw besluit. Het beginsel van gelijke behandeling en transparantie zou zich ertegen kunnen verzetten dat het OV-bureau de markt langer afsluit dan beoogt.

Het tweede argument van de concurrenten bouwt een beetje op die andere redenering voort. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie is de lijn ontwikkeld dat een wijziging van een opdracht zo wezenlijk kan zijn dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Dit wordt de Pressetext- jurisprudentie genoemd. De concurrenten van QBuzz stelden zich op het standpunt dat de wijziging in duur zo wezenlijk was dat de concessie opnieuw had moeten worden aanbesteed. Ook dit argument verwerpt het CBb. Opmerkelijk is dat het CBb niet uitdrukkelijk vermeld waarom de Pressetext-jurisprudentie van toepassing is. Deze jurisprudentie is namelijk niet zonder meer van toepassing bij aanbesteding van openbaar vervoerconcessies. Voor aanbesteding van openbaar vervoerconcessies geldt de PSO Verordening. Er is overigens wel wat voor te zeggen om de Pressetext jurisprudentie van overeenkomstige toepassing te achten. Achtergrond van deze jurisprudentie is het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. Die gelden ook bij de gunning van openbaar vervoerconcessies. De criteria volgens welke sprake is van een wezenlijke wijziging zijn inmiddels ‘gecodificeerd’ in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. De Aanbestedingswet 2012 die wordt gewijzigd als gevolg van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn zal dan ook bepalingen bevatten over de wezenlijke wijziging. Het CBb gaat niet in op die nieuwe aanbestedingsrichtlijnen.

Inhoudelijk oordeelt het CBb dat de concurrenten van Qbuzz niet hebben aangetoond dat verlenging met nog eens twee jaar zou hebben geleid tot andere inschrijvers of tot een andere offerte van de concurrenten. Verder oordeelt het CBb dat van uitbreiding van de diensten geen sprake is. De inhoud van de concessie verandert niet; slechts de duur ervan wordt uitgebreid. Ook hebben de concurrenten van QBuzz niet aangetoond dat het economisch evenwicht wijzigt in het voordeel van QBuzz door verlenging van de duur met twee jaar. Aan de criteria om te beoordelen of sprake is van een wezenlijke wijziging is dus niet voldaan. Ook oordeelt het CBb dat de reden voor de verlenging voldoende krachtig zijn. De redenen waren namelijk dat in het concessiegebied verschillende grote infrastructurele werken in uitvoering zijn die nadelige gevolgen hebben voor een nieuwe aanbestedingsprocedure.

Ten slotte speelde ook nog een formeel puntje. Concurrent Veolia had niet meegedaan aan de oorspronkelijke aanbesteding van de concessie. Daarom is zij volgens het CBb niet ontvankelijk. Zij is geen concurrent omdat met het verlenen van de concessie de concurrentie om de markt is beëindigd. Naar mijn mening gaat dit oordeel eraan voorbij dat met het verlengen van de concessie de concurrentie om de markt twee jaar langer wordt afgesloten. Bij dat besluit is Veolia naar mijn mening gewoon belanghebbende omdat zij concurrent is. Zij wist op moment van inschrijven ook niet dat de concessieduur kon worden verlengd van acht naar tien jaar.

Lessen voor de praktijk:

  1. De concessieverlener kan de duur van een openbaar vervoerconcessie gedurende de looptijd van de concessie verlengen mits de PSO-Verordening in acht wordt genomen.
  2. De criteria uit het arrest Pressetext om te beoordelen of een wijziging van de concessie wezenlijk is, zijn ook van toepassing bij de verlening van openbaar vervoer concessies.
  3. Het verlengen van de duur van een concessie verandert de inhoud van de concessie op zichzelf niet.
  4. Degene die zich beroept op het feit dat sprake is van een wezenlijke wijziging moet dat gemotiveerd aantonen.
  5. De concessieverlener moet motiveren waarom hij tot verlenging van de concessie wil overgaan.