1. Los sistemas de franquicia en el punto de mira de las autoridades de competencia

En los últimos tiempos se han publicado varias noticias sobre investigaciones de sistemas de franquicia por parte de las autoridades de competencia, iniciadas en muchos casos a raíz de la denuncia de los propios franquiciados.

Tal es el caso de McDonald's, que recientemente ha sido acusada ante la Comisión Europea de imponer precios mínimos para la venta de los menús Big Mac y Cuarto de Libra a sus franquiciados en Francia. De acuerdo con la información disponible, la denuncia provendría curiosamente de un grupo de sindicatos y asociaciones de consumidores italianos, que con carácter previo también habían denunciado que la compañía estaría abusando de su posición de dominio al cobrar rentas de alquiler excesivas a las franquicias de las que es arrendador (McDonald's exige a sus franquiciados arrendar locales de su propiedad) y al restringir la capacidad de los franquiciados de cambiar de franquiciador (ver aquí).

En Portugal, la Autoridade da Concorrência ha adoptado una decisión obligando a Día Portugal Supermercados a enviar una carta a la red de franquiciados Minipreço “recordándoles” que estos tienen total libertad a la hora de establecer precios de venta al público menores a los recomendados o a los máximos indicados por Día. También le ha obligado a incluir en los contratos de franquicia una cláusula que recoja que los franquiciadas gozan de tal libertad (ver aquí).

A nivel nacional, ya comentamos en la última alerta cómo Food Service Project (“FSP”), que explota la red de franquicias Foster’s Hollywood, tuvo que comprometerse a adoptar determinadas medidas en relación con su política de precios y de proveedores homologados para que la CNMC cerrara el expediente abierto en relación con ciertos aspectos de sus contratos de franquicia.  

Estas investigaciones ponen de manifiesto que dos son los principales problemas que plantean los sistemas de franquicias a los ojos de las autoridades de competencia: (i) la fijación o el establecimiento de precios de reventa; y (ii) las obligaciones de marca única respecto de terceros proveedores impuestas a los franquiciados.  

La fijación de los precios de reventa

Las normas de competencia prohíben el establecimiento de precios mínimos o fijos de reventa, ya sea de forma directa o indirecta. En determinadas circunstancias, puede admitirse el establecimiento de un precio fijo o mínimo por un tiempo determinado en el marco del lanzamiento de un nuevo producto o de una campaña (esencialmente, para garantizar la homogeneidad en la red de franquicia). No obstante, conviene siempre analizar este tipo de excepciones para evitar posibles riesgos de incumplimiento de la normativa antitrust.  

El derecho de la competencia, por el contrario, sí permite el establecimiento de precios recomendados o máximos cuando las cuotas de mercado del franquiciador en el mercado de venta y del franquiciado en el de compra son inferiores al 30% (por encima de esa cuota de mercado, es necesaria una valoración individualizada o “autoevaluación” de la medida en cuestión). Ahora bien, en caso de duda acerca de si la recomendación esconde una imposición, las autoridades de competencia exigen que el franquiciador garantice que sus franquiciados puedan separarse de los precios de reventa recomendados o máximos, por ejemplo, mediante el envío de cartas al respecto, como en el caso portugués antes comentado.  

Cláusulas imponiendo a los franquiciados la obligación de contratar en exclusiva con terceros proveedores

El derecho de competencia también permite, con condiciones, la imposición a los franquiciados de determinados proveedores indicados, autorizados u homologados previamente por el franquiciador.  

Este tipo de obligaciones entran dentro de la categoría de obligaciones de marca única (en concreto, a efectos del derecho de la competencia, son “obligaciones de no competencia”). Por lo tanto, pueden beneficiarse de la exención que contempla el Reglamento de Restricciones Verticales en su artículo 5 siempre que: (i) la cuota de mercado del proveedor autorizado en el mercado de venta del producto en cuestión y la cuota de mercado del franquiciado sean ambas inferiores al 30% (ii) la obligación se limite a un periodo de duración de cinco años. Además, las Directrices sobre Restricciones Verticales establecen que las obligaciones de marca única estarán permitidas en todo caso cuando sean necesarias a fin de mantener la identidad y reputación comunes de la red franquiciada, y por todo el tiempo que dure el contrato de franquicia (no solo cinco años).  

Por tanto, si los productos o servicios objeto de la obligación de marca única no están directamente relacionados con la imagen de marca y la homogeneidad de la franquicia, habrá que analizar si se cumplen los dos requisitos antes citados para beneficiarse de la exención. En caso negativo, la obligación no estará automáticamente prohibida, pero resultará necesario realizar un estudio (“autoevaluación) más en profundidad de los posibles efectos restrictivos de la obligación y de las eficiencias que genera a la luz de las Directrices sobre Restricciones Verticales.  

Ahora bien, en el asunto FSP antes citado, los compromisos ofrecidos por FSP para que el expediente finalizara mediante terminación convencional (esto es, sin declaración de infracción e imposición de sanción) fueron más allá de lo exigido por la normativa europea. En particular, FSP se comprometió a no imponer condiciones respecto a los productos libres no ligados con su imagen, homogeneidad o sus derechos de propiedad intelectual, a pesar de que algunas de esas condiciones podrían haber resultado exentas de prohibición en aplicación del umbral del 30% contenido en el Reglamento de Restricciones Verticales.

Todo lo anterior se traduce en la necesidad de valorar, caso por caso, la compatibilidad de un sistema de franquicia con el derecho de la competencia, tomando en cuenta las características y especificidades de los productos y servicios afectados y, muy particularmente, la cuota de mercado de las partes involucradas (franquiciador, franquiciado o, en su caso, terceros proveedores).  

2. Control de concentraciones

Comisión Europea

BRAKES / SYSCO (Nota de prensa)

09/06/2016. La Comisión Europea ha autorizado en primera fase y sin compromisos la adquisición por parte del distribuidor de alimentos estadounidense Sysco del grupo inglés Brakes.  

La Comisión ha comprobado que la competencia no se verá afectada en el mercado irlandés de distribución mayorista de alimentos al sector de la restauración, en el que se producirá el principal solapamiento, en la medida en que existen otros distribuidores capaces de aprovisionar a los clientes nacionales e independientes de Irlanda (BWG, Henderson, Lynas y Musgrave). Además, la Comisión entiende que Brakes y Sysco no son competidores particularmente cercanos en lo que se refiere a las licitaciones públicas y privadas. Los clientes nacionales que recurren normalmente a licitaciones para el aprovisionamiento (con una duración media de 3 años) son capaces de cambiar de proveedor en cuanto se abre un nuevo proceso de licitación. Lo mismo ocurre respecto de los clientes independientes que realizan pedidos ad hoc y que han confirmado que les resulta relativamente fácil cambiar de proveedor.  

España

BIMBO / PANRICO (C/0742/16CCent. 18/2016 y Nota de prensa)

21/07/2016. La empresa mexicana Bimbo ha finalizado la adquisición de Panrico tras recibir las autorizaciones de la CNMC y de la Autoridad de Competencia portuguesa, y después de que el Tribunal Supremo haya validado el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) que Panrico ejecutó en el año 2013. En paralelo, Pan Foods ha adquirido el negocio de pan de molde de Panrico, lo que ha permitido que la autorización de las autoridades de competencia se haya obtenido en primera fase. La decisión de la CNMC aún no se encuentra publicada.  

Francia

DANONE / WHITEWAVE FOODS (Nota de prensa)  

07/07/2016. El grupo agroalimentario francés Danone quiere convertirse en el líder mundial de la alimentación bio mediante la adquisición de WhiteWave  Foods, empresa estadounidense que se dedica a la comercialización de productos lácteos bio, entre otros. La operación ya ha sido aprobada por los consejos de administración de ambas empresas, aunque todavía debe recibir la conformidad de las autoridades reguladoras de Francia y de Estados Unidos.  

AUCHAN / SYSTÈME U (Nota de prensa)

15/07/2016. Según la prensa, Auchan y Système U han abandonado su propuesta de fusión por la complejidad que la transacción estaba suponiendo desde la perspectiva del derecho de la competencia. En su lugar, las partes parecen haber decidido continuar con la colaboración en compras que ya venían desarrollando. La autoridad de competencia francesa no ha publicado el desistimiento de las partes. No obstante, sí había manifestado públicamente sus dudas respecto a los efectos adversos de la fusión en el mercado de la distribución de bienes de consumo. De hecho, la autoridad de competencia ya había iniciado una segunda fase del análisis de la operación en mayo de este año. Se recordará que la operación fue notificada inicialmente a la Comisión Europea, que reenvió el asunto a la autoridad gala.  

DARTY / FNAC (Nota de prensa)  

19/07/2016. La autoridad francesa ha dado luz verde a la adquisición de Darty por parte de la FNAC condicionada al cumplimiento de determinados compromisos. El análisis de la operación de concentración se encontraba en una segunda fase desde el pasado mes de marzo. La decisión autorizando la operación aún no es pública.  

De acuerdo con las noticias publicadas, la autoridad gala habría requerido que el nuevo grupo se deshiciera de un total de seis establecimientos de Darty en Francia para conceder la autorización. A este respecto, parece haber sido la primera vez que la autoridad considera que las ventas en tiendas físicas y las ventas online forman parte de un mismo mercado a la hora de analizar las consecuencias para la competencia de la concentración entre las dos enseñas.  

Reino Unido

HAIN FROZEN / ORCHARD HOUSE (Nota de prensa)

01/07/2016. Hain ha ofrecido vender su negocio de zumo recién exprimido a un “comprador adecuado” para evitar que la CMA inicie una segunda fase para analizar la operación consistente en la adquisición de su competidor en el negocio de zumos de fruta Orchard.  

La CMA va a abrir una fase de consulta pública para analizar si el compromiso ofrecido es suficiente para resolver los problemas de competencia planteados. De no ser así, iniciará la segunda fase del análisis.  

SAINSBURY / HOME RETAIL (Nota de prensa)

22/07/2016. La CMA ha autorizado la compra de Home Retail, propietaria de las tiendas Argos, por parte de la cadena de supermercados Sainsbury. Tanto las tiendas de Sainsbury como las tiendas Argos de Home Retail venden objetos de cocina y accesorios deportivos. No obstante, la CMA ha considerado que la operación no plantea problemas significativos de competencia, pues la entidad resultante tendrá que enfrentarse a la fuerte competencia ejercida por competidores como Amazon, Tesco o John Lewis.  

Rumania

CARREFOUR / BILLA (Nota de prensa)

29/06/2016. La autoridad de competencia rumana ha autorizado con condiciones la compra por parte de Carrefour de su competidor en Rumanía, Billa. La autoridad de competencia dictaminó que la operación reforzaría considerablemente la posición de Carrefour en el área geográfica de Braîla, lo que podría llevar a una reducción de las posibilidades de elección de los consumidores y un aumento de los precios de los alimentos. Por ello, Carrefour se ha comprometido a desinvertir tres supermercados presentes en esa zona geográfica (dos tiendas Carrefour Market y una tienda Billa) así como a no llevar a cabo actividades en la zona durante un plazo de 10 años.   

3. Conductas restrictivas

Investigaciones

Europa

AB INBEV (Nota de prensa)

30/06/2016. La Comisión Europea ha abierto un expediente sancionador contra AB InBev por posibles prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de cerveza en Bélgica.

En particular, la Comisión cree que AB InBev podría haber abusado de su posición de dominio en el mercado belga al impedir las importaciones paralelas de su cerveza desde países vecinos como Holanda o Francia. Los obstáculos a las importaciones paralelas habrían consistido esencialmente en (i) modificaciones en el packaging del producto para evitar la venta en otros países; o (ii) limitaciones en el acceso a descuentos y productos claves por parte de distribuidores “no belgas” para evitar que importaran productos cerveceros más baratos a Bélgica.  

Sanciones

Eslovaquia

PRODUCTOS LÁCTEOS (Nota de prensa)

07/07/2016. La autoridad eslovaca de competencia ha sancionado a nueve compañías con multas de 10 millones de euros por prácticas de fijación de precios en el sector lácteo. La investigación se inició en abril de 2015 contra un proveedor y sus distribuidores por fijación de precios de reventa de la leche, mantequilla y nata desde 2009 a 2014. La identidad de las empresas sancionadas no ha sido desvelada.  

La autoridad eslovaca llegó a un acuerdo con una de las empresas, por lo que su multa se redujo en un 50%. En el marco de este mismo expediente, la autoridad eslovaca también sancionó en mayo de 2015 a una de las empresas con 1,6 millones de euros por obstrucción de la labor inspectora.  

Austria

ZUMO DE FRUTAS (Nota de prensa)

8/06/2016. La autoridad austriaca de la competencia (BWB) ha publicado en su página web una nota de prensa sobre la sanción impuesta por el Tribunal de cárteles austriaco al productor de zumos Rauch en marzo de 2016 por fijar los precios de reventa de zumos, bebidas carbonatadas y otros productos a sus distribuidores. La multa ascendería a 1,7 millones de euros.  

Según los resultados de la investigación del BWB, Rauch habría concluido acuerdos con sus distribuidores que incluirían la fijación de los precios de reventa entre septiembre de 2003 y marzo de 2012. En este contexto, Rauch informaba a sus distribuidores de los incrementos de precios que debían implementar y en qué fechas, interviniendo en caso de que no lo respetaran. Por su parte, los distribuidores debían rendir cuentas presentando los recibos correspondientes e informando a Rauch si otro distribuidor incumplía lo establecido.  

A la hora de determinar la sanción, el Tribunal tuvo en cuenta que la fijación de precios de reventa es una restricción muy grave, pero también que las cadenas de distribución tenían un poder de compra muy relevante y que Rauch cesó en la conducta con anterioridad al comienzo de la investigación.  

Grecia

COSMÉTICOS (Nota de prensa)

14/07/2016. La Comisión de la competencia helena ha remitido un pliego de concreción de hechos contra varias compañías mayoristas de cosméticos de lujo, entre las que se encontrarían filiales de Christian Dior, L’Oréal y Estée Lauder, así como distribuidores de cosméticos como Sarantis y Gerolymatos International. En concreto, se les acusa de haber puesto en marcha un plan global para fijar los precios de reventa de forma indirecta, incluyendo la implementación de niveles uniformes de descuentos. Además, la autoridad imputa, a los distribuidores minoristas de cosméticos de lujo que comercializan bajo la marca comercial “Hondos Center”, la participación en acuerdos horizontales y verticales restrictivos sobre precios de cosméticos de lujo. La investigación se inició por dos denuncias de la tienda de ropa y cosméticos Notos. De acuerdo con la autoridad helena, la duración de estas infracciones sería de entre dos y seis años.  

Terminación convencional

Portugal

MATERIAL DE OFICINA (Nota de prensa)

01/06/2016. La empresa Antalis ha sido sancionada por su participación en un cártel en el sector de material de oficina en Portugal con 444.000 euros. El cártel habría consistido en acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado. Otras cuatro empresas estarían siendo investigadas, sin que la autoridad portuguesa de la competencia haya desvelado su identidad.

La conclusión anticipada del proceso en lo relativo a Antalis se debe a su colaboración con la autoridad en el marco del programa de clemencia, y a su participación en un acuerdo de transacción, que permite a las empresas obtener una reducción por admitir los hechos.  

Francia

HENKEL (Decisión)

06/07/2016. La autoridad de la competencia francesa ha llegado a un acuerdo transaccional con Henkel y sus mayoristas-importadores de varios departamentos de ultramar, imponiéndoles una sanción de 615.000 euros por implementar contratos de importación en exclusiva de marzo de 2013 a febrero de 2016. Los contratos para la importación en exclusiva de productos de consumo a los departamentos franceses de ultramar se prohibieron en 2012 por la conocida como “Ley Lurel”.  

Es la primera vez que la autoridad gala adopta una decisión en el marco del nuevo proceso de transacción, aprobado en 2015, para todas las compañías implicadas en un mismo caso. La transacción ha supuesto una reducción de la sanción para todas las empresas implicadas que reconocieron los hechos.  

Alemania

LEGO (Nota de prensa)

18/07/2016. La empresa de juguetes Lego se ha comprometido a modificar sus sistemas de descuentos con el fin de que los distribuidores online obtengan los mismos niveles de descuentos que los distribuidores con establecimientos físicos. De acuerdo con sus anteriores sistemas de descuentos, los distribuidores minoristas solo podían obtener mayores descuentos a través de sus tiendas físicas, en la medida en que numerosos criterios solo aplicaban para ese tipo de venta (por ejemplo, por el número de metros disponible en el lineal).   

4. Tribunales

Alemania

DROGUERÍAS (Nota de prensa)

04/05/2016. La cadena de droguerías alemana Schlecker, declarada insolvente, ha anunciado su intención de reclamar a varios de sus proveedores una cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios de 300 millones de euros. Entre ellos, se encontrarían Henkel, Procter & Gamble, Unilever, Tchibo y Melitta. La reclamación se basa en los acuerdos restrictivos de precios respecto de varios productos de consumo acreditados por la autoridad alemana de defensa de la competencia.  

Francia

COSMÉTICOS (Nota de prensa)

15/04/2016. Un tribunal regional de Frankfurt consulta al Tribunal de Justicia de la UE sobre la compatibilidad de los acuerdos de distribución selectiva del fabricante de Perfumes Coty, que incluyen la restricción de las ventas online a través de Amazon, con la normativa de competencia.

El Tribunal General ha publicado las preguntas del tribunal de Frankfurt, que pretenden dilucidar si la prohibición de contratar con un la plataforma de un tercero conocido por el público para que gestione las ventas online impuestas a los miembros de un sistema de distribución selectiva podría estar justificado, o si constituye una infracción por el objeto que podría implicar una limitación del grupo de clientes o una limitación de las ventas pasivas.  

Reino Unido

ELECTRÓNICA (Nota de prensa)

07/06/2016. Se ha publicado la sentencia respecto de la reclamación que el fabricante de pantallas japonés, Iiyama, planteó ante los tribunales ingleses contra los fabricantes de vidrio y de tubos de televisión a los que la Comisión Europea había previamente sancionado por participar en dos cárteles de fijación de precios. En la medida en que la compañía japonesa nunca había adquirido productos cartelizados en Europa, en su sentencia de mayo de 2016 el juez inglés no sólo desestima su denuncia sino que también le impone una cantidad en términos de costas ejemplar: Iiyama deberá pagar el 70% de los gastos legales incurridos por los fabricantes de vidrio y de tubos de televisión demandados, lo que suponen un importe de aproximadamente 1,75 millones de euros.

5. Otros

Reino Unido

RESTRICCIONES ONLINE (Nota de prensa)

La CMA ha escrito una carta abierta a las empresas alertando de las consecuencias derivadas de las prácticas de mantenimiento de los precios de reventa (MPR) en lo que al derecho de la competencia respecta.  

La carta se acompaña de una guía básica y responde a dos casos recientes en los que se sancionó a varias empresas con multas de aproximadamente 3 millones de libras por llevar a cabo este tipo de conductas. Además, la carta proporciona ejemplos sobre prácticas prohibidas de MPR, incluyendo el uso de políticas de precios mínimos en Internet. A estos efectos, la CMA resalta la importancia que esta cuestión tiene para el canal de distribución online, y manifiesta que el refuerzo de la competencia en ese canal es una de sus prioridades.  

La CMA llevó a cabo una encuesta que reveló que un tercio de las empresas de la muestra afirmaban (incorrectamente) la legalidad de fijar el precio de reventa a sus distribuidores, mientras que un 37% tenía dudas. Solo el 29% respondió correctamente, señalando la ilegalidad de estas prácticas.