De Omgevingswet zet zwaar in op het subsidiariteitsbeginsel: beleidsbepaling en -uitvoering zijn in handen van het meest geschikte overheidsorgaan. Voor het omgevingsrecht is dat de gemeente, zo is te lezen in art. 2.3 lid 1 van het wetsvoorstel. Provincie en Rijk treden volgens dit artikel alleen op “als dat nodig is”. Maar wanneer is dat nodig, en wie bepaalt dat? Ziedaar het probleem van dit wetsartikel en het onderwerp van deze blog.

De tekst van art. 2.3 Omgevingswet

Het tweede en derde lid van artikel 2.3 Ow brengen tot uitdrukking wanneer het subsidiariteitsbeginsel interventie van een hogere overheid toelaat:

Een bestuursorgaan van [een provincie/het Rijk] oefent een taak of bevoegdheid, als dat bij de regeling daarvan is bepaald, alleen uit als dat nodig is:

  1. met het oog op een [provinciaal/nationaal] belang en dat belang niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door [het provinciebestuur of] het gemeentebestuur kan worden behartigd, of
  2. voor een doelmatige en doeltreffende uitoefening van de taken en bevoegdheden op grond van deze wet of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting.

Deze tekst blinkt niet uit in concreetheid. Met name onderdeel b laat provincies en Rijk veel ruimte voor interventie, omdat daar de voorwaarde van onderdeel a ontbreekt, namelijk dat de taak of bevoegdheid niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het gemeentebestuur kan worden behartigd. Verder geeft de wettekst geen enkele indicatie wanneer van zo een situatie sprake is.

Kamerleden de Vries en Veldman hebben het primaat van het gemeentebestuur nog eens benadrukt door het volgende amendement voor te stellen (artikel 2.2 lid 3 Ow):

Een bestuursorgaan treedt bij de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden slechts in de taken en bevoegdheden van een ander bestuursorgaan voor zover dat nodig is voor de uitvoering van zijn eigen taken en bevoegdheden.

Hiermee beoogden zij te verzekeren dat ingrijpen van hogere overheden niet verder gaat dan nodig is, door hen aangeduid als het principe van de ‘minst belastende interventie’. Het amendement is aangenomen. Maar ook deze tekst maakt niet concreet wanneer en in welke mate interventie “nodig is”.

De Memorie van Toelichting

Nu een citaat uit de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel voor de nieuwe Omgevingswet:

Gegeven de gelijkwaardigheid van de bestuursorganen geldt binnen ons staatsrechtelijke bestel het uitgangspunt dat de beleidsbepaling en -uitvoering in handen zijn van het daarvoor meest geschikte overheidsorgaan. Daarbij geldt een subsidiariteitsbeginsel dat is verwoord in de Provinciewet (artikel 115, tweede lid) en de Gemeentewet (artikel 117, tweede lid). Het meest geschikte niveau is in beginsel de gemeente als het gaat om ontwikkelingen die passen bij de aard en schaal van de gemeente. Die voorkeur voor het decentrale niveau houdt onder meer verband met de notie dat decentrale overheden meer mogelijkheden hebben om bij de normstelling en uitvoering rekening te houden met gebiedseigen relevante feiten en omstandigheden. Daarmee hebben ze vaak ook meer mogelijkheden tot het maken van integrale afwegingen. Dit sluit bovendien aan bij het Europees handvest inzake lokale autonomie van de Raad van Europa. Het Rijk en de provincies respecteren dit door uit te gaan van het subsidiariteitsbeginsel «decentraal, tenzij».

Duidelijke taal. En al een stuk concreter dan de wettekst: het meest geschikte niveau is de gemeente als het gaat om ontwikkelingen die passen bij de aard en schaal van de gemeente. Met dat laatste zal overigens bedoeld zijn: als het gaat om ontwikkelingen die naar aard en schaal passen bij de gemeente. Lezen we nog wat verder in de Memorie van Toelichting, dan vinden we daarvan de bevestiging. De regering licht toe dat opschaling naar een hoger overheidsniveau wenselijk kan zijn “afhankelijk van de aard en het schaalniveau van de problematiek en de daarvoor vereiste deskundigheid en ervaring”.

Concrete redenen voor interventie op provinciaal of rijksniveau

Het aspect ‘schaalniveau van de problematiek’ behoeft weinig uitleg. Het aanwijzen van gemeentegrensoverschrijdende gebieden is hiervan een duidelijk voorbeeld: dat kan vaak beter op provinciaal of rijksniveau gebeuren. Het aspect ‘aard van de problematiek’ verdient nadere beschouwing. Genoemd is al ‘problematiek waarvoor gemeenten niet de vereiste ervaring en deskundigheid hebben’. Tijdens de Kamerbehandeling heeft de regering nog een aantal andere redenen voor opschaling genoemd. Zo kan er een provinciaal of nationaal belang in het geding zijn, bijvoorbeeld de nationale veiligheid.  Bestuurlijke complexiteit (denk aan gemeenten die het onderling niet eens worden) kan tot interventie van hogere overheden nopen. Verder zijn genoemd het creëren van een gelijk speelveld (met name van belang voor concurrerende bedrijven), het bieden van een basisbeschermingsniveau aan burgers (minimumharmonisatie) en het geven van een nationale standaardregeling, zodat gemeenten niet het wiel opnieuw hoeven uit te vinden.

Allemaal uitstekende redenen om een uitzondering te maken op het primaat van de gemeente in het omgevingsrecht. Revolutionair of nieuw zijn deze redenen overigens niet. In de Memorie van Toelichting op de Wet ruimtelijke ordening (bij de Tweede Kamer ingediend op 23 mei 2003) vinden we dezelfde argumentatie voor het primaat van de gemeente in het ruimtelijke bestuursrecht. Het beginsel “decentraal wat kan, centraal wat moet” werd al in 2001 gelanceerd door minister Pronk, in de Vijfde Nota Ruimtelijke Ordening.

Tijd voor een concretere wettekst

Kortom, we hebben hier te maken met een beginsel dat sinds het begin van deze eeuw wordt gehuldigd en waarvan de interpretatie sinds een jaar of tien constant is. De tijd lijkt rijp voor vastlegging in een wetsbepaling die concreet zegt waar het op staat. De rechter hiermee belasten is geen optie. De huidige tekst biedt hem daarvoor te weinig aanknopingspunten. De jurisprudentie heeft al laten zien dat de rechter maar zelden oordeelt dat een taak of bevoegdheid best of beter op gemeentelijk niveau uitgeoefend had kunnen worden. Dat komt doordat ook in de Wro het subsidiariteitsbeginsel met name in de parlementaire stukken is beleden. De vertaling van dit beginsel in de teksten van afd. 3.5 Wro (Inpassingsplannen) en hoofdstuk 4 Wro (Algemene regels en specifieke aanwijzingen) is zeer algemeen gebleven en daar kan de rechter niet veel mee. Mijn voorspelling is dat artikel 2.3 van de Omgevingswet een al even dode letter zal blijken te zijn, als de tekst daarvan zo vaag blijft als hij nu is. “Decentraal wat kan, en centraal als het de hogere overheid behaagt”, blijft dan het motto in de praktijk. En de Kamerleden hebben het nakijken.