El Tribunal Supremo, en dos autos de 16 de junio del 2016, ha planteado cuestión de inconstitucionalidad respecto de los preceptos de la Ley 15/2012 que regulan el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica por considerar que podrían vulnerar el principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 de la Constitución.

El impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE) grava la generación de electricidad a un único tipo (del 7 %), calculándose la base imponible por «el importe total que corres‑ ponda percibir al contribuyente por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléc‑ trica, medida en barras de central, por cada insta‑ lación, en el periodo impositivo» (art. 6.1).

Los autos de 16 de junio del 2016 (rec. 2554/2014 y 2955/2014; ponente: Joaquín Huelin Martínez de Velasco) resuelven los recursos de casación inter‑ puestos por Unesa e Iberdrola contra las senten‑ cias de la Audiencia Nacional que desestimaron sus recursos contencioso‑administrativos inter‑ puestos contra la orden del Ministerio y Hacien‑ da y Administraciones Públicas que aprobó los modelos de autoliquidación del impuesto y esta‑ bleció la forma y el modelo para su presentación (Orden HAP/703/2013).

Las sentencias de la Audiencia Nacional desesti‑ maron los motivos de recurso y, por lo que aquí interesa, rechazaron plantear la cuestión de in‑ constitucionalidad por estimar que no existía co‑ nexión entre la norma reglamentaria directamente impugnada y la Ley 15/2012. Las sentencias afir‑ maban en este sentido que, al no ser la orden im‑ pugnada una reproducción o una directa aplicación de la ley, sino un mero instrumento de aplicación del tributo, no podían cuestionarse mediante su impugnación otros aspectos de la relación jurí‑ dico‑tributaria distintos de los aspectos formales a los que se refiere.

Los autos del Tribunal Supremo declaran errónea y contraria a Derecho tal interpretación, que «li‑ mita injustificadamente la efectividad de la tutela judicial» del artículo 24 de la Constitución españo‑ la (CE), y afirman que «si la obligación tributaria material regulada en la ley es contraria al orde‑ namiento jurídico, tal vicio se comunica a la obli‑ gación formal que es su complemento». Por ello, los autos estiman que sí concurre en este caso la necesaria conexión entre la orden recurrida y las disposiciones de la Ley 15/2012 que se cuestiona, en la medida en que el tribunal, para zanjar el litigio, «necesita saber si los preceptos de la Ley 15/2012 que disciplinan el IVPEE, de los que la orden ministerial impugnada es desarrollo y eje‑ cución, son contrarios o no a la Constitución».

En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal Supremo comienza por manifestar que se suscitan «serias dudas sobre la finalidad medioambiental del IVPEE» a pesar de su solemne proclamación en el preám‑ bulo del texto legal. En efecto, aunque se dice que con tal impuesto «se trata de gravar a los produc‑ tores de energía eléctrica cuyas instalaciones origi‑ nan importantes inversiones en las redes de trans‑ porte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten en las mismas, que comportan indudables efectos medioambien‑ tales», lo cierto, como dicen los autos, es que «cuando se analiza la estructura del tributo se com‑ prueba que […] ninguno de sus elementos configu‑ radores se pone al servicio de tal objetivo».

En especial, el Tribunal Supremo considera «llama‑ tivo» que el legislador no haya previsto ningún su‑ puesto de exención total o parcial ni bonificaciones ni cualquier clase de beneficio fiscal para aquellos productores cuyo uso de las redes de transporte y distribución resulte mínima o muy reducida, así como que la base imponible «no contenga ningu‑ na variable con incidencia medioambiental: viene constituida, sin más, por el valor económico […] de esa producción e incorporación», así como que el tipo de gravamen sea único (7 %).

Interesa señalar que esta crítica sobre el carácter falsamente ambiental del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica había sido ya puesta de manifiesto en el «Informe del Comi‑ té de Expertos sobre la reforma del sistema tri‑ butario español», de febrero del 2014, encargado por el Ministerio de Economía y Competitividad (accesible en internet en la sede electrónica del ministerio).

Ahora bien, el mero hecho de que el menciona‑ do impuesto no cumpla una finalidad ambiental a pesar de que la ley le atribuya una finalidad de tu‑ tela del medio ambiente no es per se, como reco‑ nocen los autos, motivo suficiente para declarar su inconstitucionalidad, por más que sea técnicamen‑ te defectuoso (y que también suponga, a nuestro juicio, un posible indicio de arbitrariedad del legis‑ lador contraria al artículo 9.3 CE), pues para ello es preciso que resulte contrario a los derechos y principios constitucionales en materia tributaria.

La posible tacha de inconstitucionalidad la encuen‑ tran los autos en la vulneración del principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la Cons‑ titución por entender que dicho impuesto está gravando un hecho imponible «idéntico o prácti‑ camente igual» que el impuesto sobre actividades económicas (IAE). Ello es así porque en éste la cuota de objetivo ambiental a tributos con fines puramente recaudatorios, que vienen a duplicar de forma ar‑ bitraria los gravámenes ya existentes en perjuicio del principio constitucional de capacidad económica que ha de informar el sistema tributario2.

Hay que tener en cuenta que, al margen de la cuestión de constitucionalidad, cabría también plantear una cuestión prejudicial ante las institu‑ ciones judiciales comunitarias, en la medida que existen igualmente dudas más que razonables sobre la presunta calificación del impuesto como un impuesto directo y, en consecuencia, sobre la adecuación del régimen aplicable al impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléc‑ trica a la Directiva 2008/118/CE, del Consejo, de 16 de diciembre, relativa al régimen general de los impuestos especiales.

En efecto, a pesar de que la estructura del im‑ puesto es la misma que la del impuesto especial sobre electricidad, la Ley 15/2012 lo califica, sin ningún tipo de justificación, de impuesto directo. Recupera de esta manera, de forma sorprenden‑ te y dentro del ámbito de la imposición directa, la vieja tradición preconstitucional de los impues‑ tos reales o de producto, con el sólo objetivo de eludir la necesaria armonización comunitaria que todo impuesto especial requiere, en particular, entre otros aspectos, en la definición del momen‑ to del devengo y en el mecanismo de la repercu‑ sión, propios de la imposición de consumo, que la Ley 15/2012 no respeta.

Esta es la razón por la que, entre otras conclu‑ siones, el «Informe del Comité de Expertos sobre la reforma del sistema tributario español», antes citado, indicara expresamente que «debería su‑ primirse el impuesto sobre el valor de la produc‑ ción de la energía eléctrica, compensándose la pérdida de su recaudación a través de un incre‑ mento del impuesto sobre la electricidad».

En definitiva, nuevas incertidumbres jurídicas en un sector que sigue sin vislumbrar un necesario escenario de estabilidad regulatoria.