In een belangwekkende uitspraak heeft de rechtbank Gelderland Alstom op 10 juni 2015 veroordeeld tot het vergoeden van EUR 14,1 miljoen schade aan TenneT vanwege haar rol in het gasgeïsoleerd schakelmateriaal-kartel. Interessant aan de uitspraak is de verwerping van het passing-on verweer, maar ook de wijze waarop de schade wordt vastgesteld door de civiele rechter.

Aanleiding voor de uitspraak is de beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 waarin zij onder meer Alstom en ABB beboette voor hun deelname aan het gasgeïsoleerde schakelmateriaal-kartel. TenneT stelt schade te hebben geleden door dit kartel en is om die reden een civiele procedure gestart tegen zowel Alstom als ABB. Hoewel beide zaken materieel gezien nauw aan elkaar verwant zijn, zijn de zaken niet gevoegd en hebben beide zaken hun eigen procedurele weg afgelegd. Door verschillende processtrategieën is de procedure TenneT/Alstom inmiddels in een verder gevorderd stadium dan de zaakTenneT/ABB. In onze eerdere blogs (klik hier en hier) zijn wij reeds ingegaan op uitspraken die vooraf gingen aan deze twee zaken.

TenneT/Alstom

De uitspraak van de rechtbank Gelderland in de zaak TenneT/Alstom ziet op de omvang van de verhaalbare schade die TenneT heeft geleden. De uitspraak van de rechtbank is op twee punten van belang, namelijk de hoogte van de prijsopslag (overcharge) als gevolg van het kartel en het passing-on verweer.

Ten aanzien van de overcharge overweegt de rechtbank allereerst dat de bewijslast hiervoor rust op TenneT. TenneT doet dit door een ABB offerte van 1999 (opgesteld ten tijde van het kartel) te vergelijken met de tarieven uit een overeenkomst tussen TenneT en ABB van 2005 (en derhalve ná het einde van het kartel). Alstom betwist dat deze documenten vergelijkbaar zijn. Gelet op de kennisachterstand van TenneT heeft de rechtbank evenwel in een eerder tussenvonnis overwogen dat het doeltreffendheidsbeginsel meebrengt dat van Alstom kan worden gevergd dat zij inzicht geeft in haar prijsberekening. Door het gebrek aan informatie aan de zijde van TenneT en de processuele houding van Alstom, die ondanks het eerdere tussenvonnis geen inzicht heeft gegeven in haar eigen prijsberekening, gaat de rechtbank voor het vaststellen van de omvang van de prijsopslag uit van de documenten die TenneT heeft overgelegd. De tegenwerping van Alstom dat het verschil in prijs kan worden verklaard door een prijsdaling van de productiekosten is volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De rechtbank concludeert vervolgens dat de totale overcharge die aan TenneT in rekening is gebracht EUR 14,1 miljoen bedroeg.

Alstom betoogt vervolgens dat TenneT geen aanspraak kan maken op vergoeding van (een deel van) deze schade, omdat zij de hogere prijs – die het gevolg is van het (vermeende) kartel – heeft doorberekend aan haar afnemers. De rationale achter dit doorberekeningsverweer is dat daarmee wordt voorkomen dat TenneT een vergoeding ontvangt voor schade die zij bij een derde partij heeft verlegd. Bovendien wordt hiermee tegengegaan dat Alstom meermaals tot vergoeding van dezelfde schade kan worden veroordeeld, bijvoorbeeld (ook) naar aanleiding van een (mogelijke) schadeclaim van de indirecte afnemers (eindconsumenten). De grondslag voor het passing-on verweer is te vinden in artikel 6:100 BW dat ziet op voordeelverrekening. De rechtbank oordeelt echter dat Alstom niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan dat TenneT daadwerkelijk (een deel van de) prijsopslag heeft doorberekend.

De rechtbank weegt vervolgens de belangen van TenneT en Alstom tegen elkaar af, en meer specifiek het risico op (i) mogelijke overcompensatie van TenneT enerzijds en (ii) de gevolgen van een te lage of te hoge schadevergoeding voor Alstom anderzijds. De rechtbank betrekt hierbij de mogelijkheid voor de consument – die als afnemer van TenneT uiteindelijk de te hoge elektriciteitskosten heeft betaald – om haar recht op schadevergoeding te verzilveren. De rechtbank overweegt daarbij dat de kans dat de eindconsument Alstom met succes kan aanspreken vrijwel nihil is en wijst daarbij op de mogelijkheid dat – mochten de indirecte afnemers (eindconsumenten) tóch hun schade willen verhalen op Alstom – Alstom “die afnemers dan kan verwijzen naar TenneT c.s. en/of TenneT c.s. ter zake in vrijwaring kan oproepen.” Bovendien acht de rechtbank het aannemelijk dat de aan TenneT toe te kennen vergoeding gedeeltelijk weer “ten goede zal komen aan [de indirecte afnemer/de eindconsument], gedeeltelijk door doorberekening in de toekomstige energieprijzen en verder via de Staatskas.” (De Nederlandse Staat is immers enig aandeelhouder van TenneT) De rechtbank achtte het onder deze omstandigheden niet onredelijk dat TenneT “in zekere zin” wordt overgecompenseerd. Het alternatief, namelijk “dat Alstom c.s. gefaciliteerd wordt om haar onrechtmatig verkregen winst te behouden”, zou volgens de rechtbank onredelijk zijn en zou zelfs kwalificeren als een ongerechtvaardigde verrijking. Om die reden wijst de rechtbank het door Alstom gevoerde passing-on verweer af.

De vraag is wat de consequenties zijn van deze uitspraak voor andere follow-on kartelschadeprocedures. De uitspraak geeft namelijk blijk van een zeer kritische en terughoudende toepassing van het passing-on verweer. Tegelijkertijd is de uitspraak zeer casuïstisch en speelde een bijzondere rol dat TenneT een 100% dochteronderneming is van de Nederlandse Staat. Bovendien hebben TenneT en Alstom nog de mogelijkheid om in beroep te gaan tegen de uitspraak van de rechtbank. De uitkomst van deze hoger beroepsprocedure zal mede afhankelijk zijn van het arrest van de Hoge Raad in de hierna te bespreken zaakTenneT/ABB. Daarin is de Hoge Raad gevraagd een principieel oordeel te vellen over het doorberekeningsverweer. Niettemin is onze voorlopige conclusie dat de uitspraak van de rechtbank inTenneT/Alstom en de relatieve voortvarendheid waarmee ze tot een forse schadevergoeding is gekomen, de aantrekkelijkheid van Nederland bevestigt voor het voeren van follow-on kartelschadeprocedures.

TenneT/ABB

Ook in de zaak TenneT/ABB speelt het doorberekeningsverweer een belangrijke rol. In eerste instantie verwierp de rechtbank het door ABB gevoerde passing-on verweer. In hoger beroep had ABB wel succes en aanvaardde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in haar arrest van 2 september 2014 dit verweer.

Het oordeel van het gerechtshof sluit naadloos aan bij de (in november 2014 aangenomen) Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken. Daarin is opgenomen dat karteldeelnemers die worden aangesproken tot vergoeding van de door hen veroorzaakte schade zich kunnen beroepen op het passing-on verweer. Overigens is dit niet in alle landen geaccepteerd. Karteldeelnemers kunnen zich in Duitsland vooralsnog niet beroepen op het follow-on verweer en ook in de Verenigde Staten wordt, op federaal niveau, dit verweer niet geaccepteerd.

De reden dat niet overal het doorberekeningsverweer wordt geaccepteerd is dat hiervoor een grondige (economische) analyse is vereist. Dit zou de procedure bemoeilijken waardoor de effectiviteit van privaatrechtelijke handhaving afneemt. Om doublures van schadeveroordelingen te voorkomen, zijn in de Verenigde Staten op federaal niveau schadevergoedingsacties van indirecte afnemers (consumenten) niet toegestaan. Ook in dat opzicht wijkt het Amerikaans recht dus af van de Nederlandse situatie.

In Nederland is het laatste woord nog niet gesproken over het passing-on verweer, aangezien TenneT cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Ook Alstom is zich kennelijk bewust van de (mogelijke) consequenties van het arrest van de Hoge Raad in TenneT/ABB voor haar eigen, hiervoor besproken, zaak. Om die reden heeft Alstom verzocht zich te mogen voegen in de cassatieprocedure bij de Hoge Raad. Alstom onderbouwde deze vordering door te beargumenteren dat de uitkomst van de cassatieprocedure bepalend zou kunnen zijn voor de uitkomst van de zaak TenneT/Alstom. De Hoge Raad oordeelde echter dat de vrees voor een nadelig precedent niet voldoende is om te kunnen spreken van een zodanig belang dat de vordering tot voeging toegewezen moet worden. De Hoge Raad wees de vordering dan ook af. Toch zal Alstom naar alle waarschijnlijkheid – juist vanwege de mogelijke consequenties voor de door haar te betalen schadevergoeding – het arrest van de Hoge Raad in de hoofdzaak TenneT/ABB met meer dan gemiddelde belangstelling volgen.