Neste Blog Tributário de TozziniFreire Advogados já abordamos o Plano de Fiscalização da Receita Federal do Brasil (“RFB”) em 2016, no qual as autoridades fiscais listaram as operações que serão objeto de fiscalização nesse ano no post de 24 de fevereiro de 2016 “Operações Tributárias na Mira da Receita Federal em 2016” (íntegra no link http://tozzinifreire.com.br/blog/tributario/2016/02/24/operacoes-tributarias-na-mira-da-receita-federal-em-2016/ ). Este é o primeiro de uma série de posts sobre o tema “Operações Tributárias na Mira da RFB em 2016”, e no post de estréia da série o assunto analisado será o “Tema 6 – Planejamento tributário envolvendo direitos de imagens de profissionais”.

As questões de propósito negocial e substância econômica estão constantemente na pauta das fiscalizações da Receita Federal nos casos envolvendo planejamento tributário e, consequentemente, dos órgãos julgadores federais. Muito embora não haja regulamentação do assunto, a RFB vem recorrendo aos institutos da “simulação” e do “abuso” do Direito Civil para desconsiderar quaisquer estruturas que entendam não dispor de substância econômica ou de propósito negocial.

Como regra geral, as autoridades fiscais argumentam que as estruturas implementadas unicamente com o intuito de reduzir a carga tributária aplicável não possuem substância econômica e propósito negocial e, assim, poderá haver a desconsideração da estrutura adotada sob a alegação de simulação ou de abuso de direito, aplicando-se uma multa qualificada de 150% em eventual lavratura de auto de infração.

Nesse contexto, profissionais do ramo artístico e esportivo se tornaram alvo de autuações pelas autoridades fiscais, sob o argumento de terem recebido rendimentos oriundos de serviços prestados e direitos de imagem por meio de “empresas veículos”, com o único objetivo de reduzir a carga tributária. Há, ainda, casos de abertura de processo criminal por crimes contra à ordem tributária e falsidade ideológica.

De fato, é comum que celebridades como artistas e atletas prestem serviços e explorem os seus direitos de imagem através de uma pessoa jurídica, e.g. campanhas publicitárias, programas televisivos, entre outros.

Ocorre que, segundo a fiscalização, esse tipo de estrutura seria uma forma fraudulenta de se evitar uma maior tributação sobre rendimentos que seriam orginariamente tributados na pessoa física, à alíquota máxima de 27,5%, e passam a ser tributados de maneira menos onerosa na pessoa jurídica, em razão da maioria dessas empresas estarem sujeitas ao regime de apuração pelo Lucro Presumido ou pelo Simples Nacional (com a recente revogação de dispositivo legal que vedava a estes profissionais a opção por tal regime).

O principal argumento utilizado pela Fiscalização nestes casos é de que os serviços prestados são de caráter personalíssimo e, desta forma, não poderiam ser prestados por uma pessoa jurídica.

Nesse sentido, era o posicionamento adotado pelo extinto Primeiro Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – “CARF”), como podemos ver nos acórdãos nº 106-14.244, 104-21.583 e 104-20.915.

Com a publicação da Lei nº 11.196, em 2005, a qual estabelece em seu artigo 129 a possibilidade de se tributar serviços de caráter pessoal via pessoa jurídica, houve uma mudança de posicionamento do CARF, com as devidas ressalvas, no que se refere a este tipo de planejamento tributário.

Nos acórdãos nº 2101-00.979 e 2102-01.487, o CARF decidiu de forma favorável aos contribuintes, condicionando a validade da estrutura a alguns requisitos que deveriam e foram efetivamente observados, quais sejam:

  1. a natureza das atividades e serviços prestados deve ser exclusivamente civil;
  2. os sócios devem estar em condições legais de exercer a profissão regulamentada para qual estiverem habilitados, ainda que diferentes entre si, desde que cada um desempenhe as atividades ou prestem os serviços privativos de suas profissões e esses objetivos estejam expressos no contrato social;
  3. as receitas da sociedade devem provir de retribuição ao trabalho profissional dos sócios ou empregados igualmente qualificados; e
  4. que todos os sócios estejam legalmente capacitados a atender às exigências dos serviços por elas prestados.

Vale ressaltar que ainda não há uma posição definitiva, seja dos órgãos julgadores administrativos ou judiciais, sobre este tema. Sendo assim, qualquer caso envolvendo planejamento tributário deve ser cuidadosamente analisado antes de sua implementação para evitar qualquer risco de autuação.