Il Consiglio di Stato (CdS), con la sentenza n. 4374/2016, ha definitivamente respinto il ricorso di DHL Express (Italy) s.r.l. (DHL) avverso la sentenza del TAR Lazio (TAR) con la quale era stato confermato il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) che sanzionava DHL per la partecipazione al cartello nel settore delle spedizioni internazionali in quanto la sua domanda di clemenza era successiva a quella di Schenker, a cui è stata riconosciuta la piena immunità, e di Agility.

La sentenza del CdS conclude definitivamente una vicenda giudiziaria iniziata ormai dieci anni fa. In breve, nel 2007 e nel 2008, diversi spedizionieri operanti in Italia, tra cui DHL, Agility Logistic e Schenker Italiana, avevano presentato separatamente alla Commissione Europea (Commissione) e all’AGCM domande di clemenza relative a distinte infrazioni nell’ambito del settore delle spedizioni internazionali. Nel giugno 2011, l’AGCM aveva stabilito che tali imprese avevano partecipato a un’intesa nel settore dei servizi di trasporto internazionale di merci su strada. Schenker, essendo stata riconosciuta come la prima società ad avere chiesto l’immunità dalle ammende in Italia per le condotte compiute in relazione a tale infrazione, in applicazione del programma di clemenza nazionale, aveva beneficiato della piena immunità. DHL aveva quindi presentato ricorso al TAR affermando come, in particolare, l’AGCM avesse ritenuto, a suo avviso ingiustamente, che essa non fosse stata né la prima, né la seconda a chiedere l’applicazione del programma nazionale di clemenza. Secondo DHL, l’AGCM avrebbe dovuto tener conto della domanda d’immunità presentata dalla stessa alla Commissione nel 2007 e per la quale aveva temporaneamente ottenuto il primo posto nella graduatoria delle domande di leniency in relazione all’intero settore delle spedizioni. E ciò nonostante la Commissione avesse successivamente deciso di non occuparsi delle infrazioni relative alle spedizioni via terra, lasciandole alla competenza e valutazione delle autorità nazionali, tra cui l’AGCM.

Dopo il giudizio del TAR, che respingeva il ricorso proposto da DHL, nell’ambito dell’appello al CdS è intervenuta anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CdG), chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale (si veda Newsletter del 25 gennaio 2016) su richiesta dello stesso CdS, quale giudice di ultima istanza.

A seguito della sentenza della CdG, con la decisione in commento il CdS ha innanzitutto affermato che, nonostante l’autonomia esistente tra i sistemi di enforcement nazionali e quello della Commissione, tuttavia questi operano all’interno di un quadro di coordinamento complessivo. Consegue da ciò, secondo il CdS, che “…i principi che valgono per i livelli apicali del sistema coordinato non possono non riflettersi sull’operatività dei livelli sottostanti del medesimo sistema…”. Con questa premessa, il CdS ha quindi ribadito alcuni dei principi enunciati dalla CdG nel giudizio pregiudiziale, confermando che, inter alia, in assenza di un regime di trattamento favorevole pienamente armonizzato a livello di Unione europea, una domanda di trattamento favorevole presentata ad una data autorità non viene considerata presentata anche ad altre autorità. Infatti, la CdG aveva chiarito che nel caso di un’intesa i cui effetti possono prodursi in diversi Stati membri, l’impresa che intenda beneficiare del regime di clemenza sulla base della propria partecipazione all’intesa di cui trattasi deve (se ne ha interesse) presentare domande d’immunità, non soltanto alla Commissione ma anche alle autorità nazionali eventualmente interessate.

La CdG aveva affermato come nessuna disposizione del diritto dell’Unione in materia di intese impone alle autorità nazionali garanti della concorrenza di interpretare una domanda semplificata di immunità alla luce della parallela domanda d’immunità presentata alla Commissione (indipendentemente dalla questione se tale domanda semplificata rispecchi fedelmente o meno il contenuto della domanda presentata alla Commissione). Infine, i giudici di Strasburgo avevano evidenziato che, con l’imposizione di un obbligo per le autorità nazionali di contattare le imprese o la Commissione al fine di ottenere informazioni supplementari qualora le domande di clemenza presente abbiano un ambito materiale più ristretto di quello della domande d’immunità avanti alla Commissione, si finirebbe per istituire una gerarchia tra le domande interessate, in violazione del sistema decentralizzato e di competenze parallele previsto dal regolamento n. 1/2003.

Dopo aver riportato tali principi, il CdS, valutando esclusivamente gli aspetti di diritto interno (avendo la CdG chiarito quale fosse la situazione a livello di diritto europeo), ha affermato come il regime dei programmi di clemenza, per funzionare adeguatamente e procurare risultati utili (ossia favorire il disvelamento delle intese), non può infatti essere limitato da norme interne atte a frenare o bloccare, limitandone il numero, la presentazione delle domande di clemenza. Se questo vale in ottica comunitaria, allora “…per simmetria quanto meno logica…” deve valere anche in ottica nazionale, con riguardo ai singoli sistemi interni previsti dagli Stati Membri.

Infatti, come ribadito dal CdS, gli Stati Membri non possono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione del diritto UE e, per quanto riguarda in particolare il settore del diritto antitrust, devono assicurarsi che le norme che adottano o applicano non pregiudichino l’effettiva applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE. Come affermato più volte dalla giurisprudenza comunitaria, i programmi di clemenza costituiscono strumenti utili nella lotta per individuare e porre a termini violazione delle norma di concorrenza e, pertanto, contribuiscono all’effettiva applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE. Di conseguenza, come ha evidenziato il CdS, “…se questo è l’obiettivo, allora le disposizioni regolatorie di settore interne ad uno Stato membro devono essere lette secondo lettera e spirito dei diversi principi enunciati…” dalla sentenza della CdG.

In conclusione, il CdS, ribadendo i principi sopra evidenziati contenuti nella sentenza della CdG, chiarisce in maniera definitiva il rapporto tra programmi di clemenza nazionali e quello della Commissione, e mette la parola fine ad una vicenda che ha coinvolto, per lungo tempo, sia i giudici nazionali, sia quelli comunitari.