E’ dello scorso 15 settembre 2016 il nuovo documento della Fondazione Nazionale dei Commercialisti che, pur avendo come obiettivo principale quello di analizzare irapporti di collaborazione/sovrapposizione tra gli organi di controllo che operano in un’azienda o ente (Revisore Legale, Collegio Sindacale, Organismo di Vigilanza e Audit interno aziendale), cerca nel contempo di fare chiarezza sulle responsabilità dell’ODV di cui al D. lgs. 231/2001, definendone meglio ruoli e funzioni, poteri e doveri.

Con riferimento al primo aspetto, il documento analizza il problema della coesistenza nelle società di capitali di due organi di controllo (il Collegio Sindacale e l’Organismo di Vigilanza) e della loro composizione per richiamare l’attenzione sul fatto che tutti i componenti degli Organi Sociali sono tenuti a informare tempestivamente l’Organismo di Vigilanza qualora vengano in possesso di notizie relative alla commissione di reati di cui al D. Lgs. 231/2001 o a violazioni delle prescrizioni del Modello di Organizzazione. Invero, sebbene il problema della coesistenza in enti e società dei due organi di controllo sia stato nel tempo bypassato dalla normativa che ha consentito alle società, di affidare al Collegio Sindacale la funzione di Organismo di Vigilanza, nella realtà il problema è rimasto invariato poiché, nelle organizzazioni aziendali di maggiori dimensioni non è raro che i due organi di controllo si trovino a convivere, sia perché ciò è reso necessario dalle dimensioni delle società o degli enti, sia per motivi di natura organizzativa e logistica.

Con particolare riguardo al tema della responsabilità in capo ai componenti dell’OdV, il documento richiama la dottrina penalistica prevalente che esclude la responsabilità penale dei componenti dello stesso, per non aver impedito la commissione di reati nell’ambito e nell’interesse dell’ente, sulla base del fatto che l’organo non gode di poteri impeditivi. Non è individuabile tra le funzioni dell’Odv, specifica il documento, “un obbligo di impedimento delle azioni illecite altrui, ma solo un compito generale di controllo in ordine al funzionamento e all’osservanza del modello, ed in ordine agli eventuali scostamenti comportamentali che dovessero emergere dall’analisi dei flussi informativi e dalle segnalazioni cui sono tenuti i responsabili delle varie funzioni”. L’unica eccezione a questa regola, ricorda il documento “è in materia di antiriciclaggio in quanto la mancata effettuazione degli obblighi di comunicazione da parte dell’Organismo di Vigilanza stabiliti ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs n. 231/2007, tanto nei confronti di soggetti facenti parte dell’organizzazione del medesimo ente nel cui ambito il collegio opera, che nei confronti di estranei alla medesima persona giuridica, determina la responsabilità penale dei componenti dell’Organismo di Vigilanza”. Anche in questo caso, tuttavia, l’omissione dovrà essere stata determinata da un’intenzione dolosa del soggetto agente, non rilevando invece i mancati adempimenti dovuti a mera colpa del singolo.

Traendo le mosse dalla medesima argomentazione dell’assenza di poteri impeditivi dell’OdV, il documento risolve in senso negativo anche il tema della possibile cor-responsabilità penale dell’OdV a titolo di concorso omissivo nei reati commessi dagli esponenti aziendali(come conseguenza dell’inadempimento dei compiti di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei modelli). Invero, il documento richiama la dottrina penalistica di cui all’art. 40 C.P. che sancisce il principio di causalità, per escluderne l’applicabilità nel caso dell’OdV, in quanto, “se non impedire un evento equivale a cagionarlo, è pur vero che questo obbligo si fonda su specifici poteri-doveri impeditivi e non su un dovere generale di sorveglianza quale è quello dell’OdV sulla funzionalità del modello”.

Il documento non omette infine di segnalare che l’Organismo di Vigilanza non è investito di una funzione generale di garanzia a tutela dei diritti dei terzi e che quindi non è configurabile una responsabilità dello stesso verso terzi, con la conseguenza, che non avendo il legislatore previsto una specifica disciplina della responsabilità dell’OdV, si applicano allo stesso le norme generali in tema di responsabilità civile da inadempimento. La responsabilità in questo caso non potrà essere attribuita su basi oggettive, non essendo sufficiente il verificarsi del fatto dannoso, ma il terzo avrà l’onere di provare “l’inadempimento dell’OdV (violazione di uno specifico obbligo o divieto, previsto dalla legge), la mancata vigilanza, la sussistenza del danno per l’ente (da intendersi come sanzioni pecuniarie ed interdittive inflitte per commissione del reato presupposto) ed il nesso causale tra il danno e l’inadempimento”.

Al di là degli aspetti pratici, il contributo fondamentale del documento è sicuramente quello di voler evidenziare meglio, disegnandone più espressamente i confini, i tratti distintivi che caratterizzano l’azione e gli obblighi dell’OdV, nel tentativo di mettere ordine tra i pochi, a dire la verità, punti fermi sanciti dal D.Lgs. 231/2001 in tema di compiti funzionali dell’OdV ed i numerosi spunti che, un po’ per il rigore degli istituti giuridici (soprattutto di natura penalistica), un po’ per il lavoro ed i risvolti applicativi con cui si sono dovute confrontare negli anni dottrina e giurisprudenza, si sono stratificati nel tempo, con il risultato di ingenerare ulteriormente confusione, anche con riferimento ad alcuni aspetti e temi che sembravano ormai affrontati in maniera organica e definitiva.