Le Bureau du surintendant des institutions financières (le « BSIF »), l’organisme canadien de réglementation des institutions financières fédérales, a récemment publié la ligne directrice E-22 – Exigences de marge pour les dérivés non compensés centralement (la « ligne directrice »), qui prévoit l’échange obligatoire de marges pour les opérations sur dérivés non compensés centralement (les « DNCC »). Le 19 octobre 2015, le BSIF avait publié une ébauche de cette ligne directrice; la version finale reflète nombre d’observations soumises pendant la période de consultation. Blakes a représenté l’International Swaps and Derivatives Association, Inc. lors de ses interventions concernant l’ébauche.

La ligne directrice exige l’échange de marges pour les opérations sur DNCC entre « entités visées » lorsqu’au moins l’une des parties à l’opération est une institution financière fédérale (une « IFF »). Elle repose sur le cadre instauré par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire (le « CBCB ») et par l’Organisation internationale des commissions de valeurs (l’« OICV ») dans le document intitulé Exigences de marge pour les dérivés non compensés centralement. Dans des cas déterminés, ses exigences peuvent être satisfaites par des exigences étrangères comparables fondées sur le cadre du CBCB et de l’OICV.

La ligne directrice semblera en général familière aux participants du marché qui connaissent le cadre du CBCB et de l’OICV, mais certaines de ses modalités sont propres au Canada. Le présent bulletin décrit la ligne directrice et quelques-uns des problèmes de mise en œuvre auxquels seront confrontés les participants du marché.  

QUI EST ASSUJETI À LA LIGNE DIRECTRICE?

Sous réserve de certaines exceptions, la ligne directrice s’applique aux opérations sur DNCC entre une IFF et une entité financière (ou entre deux IFF) si les deux parties à l’opération sont des « entités visées ».

  • Le terme IFF désigne les banques réglementées par le BSIF, les succursales de banque étrangère, les sociétés de portefeuille bancaire, les sociétés de fiducie et de prêt, les associations coopératives de crédit, les sociétés d’assurance-vie, les sociétés d’assurances multirisques et les sociétés de portefeuille d’assurances de compétence fédérale. 
  • Le terme entité financière désigne une entité juridique dont l’activité principale comprend la gestion d’actifs financiers, l’octroi de prêts, l’affacturage, le crédit-bail, les rehaussements de crédit, la titrisation, les placements, la garde financière, les transactions pour son propre compte et d’autres activités liées aux services financiers. Le BSIF indique que les institutions de dépôts, les sociétés d’assurances, les fonds de pension, les fonds de couverture et les gestionnaires d’actifs, entre autres, sont des entités financières.

Aux termes de la ligne directrice, l’expression « entité visée » désigne une entité financière (ce qui comprend une IFF) appartenant à un groupe consolidé dont le montant notionnel moyen global de fin de mois de DNCC (le « montant notionnel moyen global ») pour mars, avril et mai 2016 et toute année ultérieure dépasse 12 G$ CA. Aux fins du calcul du montant notionnel moyen global, les opérations entre entités affiliées ne sont pas prises en compte, mais les contrats à terme sur devises et les swaps de devises réglés par livraison physique le sont. Une entité consolidée est un groupe d’entités dont les états financiers consolidés sont préparés. Les fonds de placement gérés par un conseiller en placement sont réputés être des entités distinctes qui sont traitées séparément au moment du calcul du montant notionnel moyen global, pour autant que les fonds soient des entités légales distinctes qui ne sont pas garanties par nantissement ou autrement, ni appuyées par d’autres fonds de placement ou le conseiller en placement, en cas d’insolvabilité ou de faillite du fonds. Les IFF qui sont considérées comme des entités visées sont appelées des IFF visées dans la ligne directrice.

Certaines entités sont exclues de la définition d’entité visée prévue à la ligne directrice. Les opérations sur DNCC entre ces entités ne seront donc pas assujetties aux nouvelles exigences de marge. Parmi ces entités exclues figurent les emprunteurs souverains, les entités du secteur public (y compris celles appartenant directement ou entièrement à un gouvernement, à un conseil scolaire, à un hôpital, à une université, à certains programmes de services sociaux, de même qu’à une municipalité), certaines banques multilatérales de développement, les entités affiliées responsables de la trésorerie qui gèrent des risques pour le compte d’entités affiliées d’un groupe de sociétés, certaines structures ad hoc (une « SAH ») (dont certaines SAH utilisées dans le cadre de titrisations ou mises sur pied par des fonds de placement ou pour acquérir et détenir des biens immobiliers, qui, dans chaque cas, sont conformes aux exigences prescrites) et les contreparties centrales.

La ligne directrice autorise les IFF qui concluent une opération avec une entité étrangère constituée en personne morale ou mise sur pied sous le régime juridique d’un autre pays à s’en remettre aux règles de marge du pays d’origine de l’entité en question pour déterminer si cette dernière est une entité visée, dans la mesure où certaines conditions sont respectées (comme nous l’expliquons ci-après).

En outre, le BSIF s’attend à ce que l’IFF signale son statut d’entité visée à sa contrepartie avant de conclure une opération sur DNCC avec elle. L’IFF doit aussi vérifier si cette contrepartie est également une entité visée. Elle peut déterminer le statut d’une contrepartie en se fiant à la déclaration volontaire de celle-ci, à moins d’avoir des raisons de croire que cette déclaration est inexacte. Un modèle standard permettant aux parties de déclarer leur statut d’entité visée devrait d’ailleurs être élaboré.

Les IFF visées doivent échanger toutes les marges applicables avec les contreparties qui sont des entités visées. Les obligations relatives aux marges s’appliquent aux opérations conclues à compter du 1er septembre de l’année où la contrepartie est devenue une entité visée (d’après le calcul du montant notionnel moyen global décrit ci-dessus). Cependant, si le statut d’une contrepartie visée change, si bien qu’elle cesse d’être une entité visée, aucune des opérations (sans égard à leur date) conclues entre les parties n’est assujettie aux exigences de marge de la ligne directrice.

QUELS SONT LES TYPES D'OPÉRATIONS VISÉS PAR LA LIGNE DIRECTRICE?

Les DNCC englobent tous les dérivés qui ne sont pas compensés par une contrepartie centrale, à l’exception de ceux entre membres d’un même groupe, des contrats à terme sur devises et des swaps de devises réglés par livraison physique. Dans la ligne directrice, un dérivé s’entend largement d’un contrat financier dont la valeur est fonction de celle d’au moins un actif de référence sous-jacent ou en découle. Le terme inclut les options, les swaps, les contrats à livrer de gré à gré et les contrats à terme normalisés, mais exclut les opérations sur marchandises avec livraison du sous-jacent.

Comme nous l’avons mentionné, aux fins du calcul du montant notionnel moyen global, les opérations entre membres du même groupe sont exclues, alors que les contrats à terme sur devises et les swaps de devises réglés par livraison physique d’un groupe consolidé doivent être pris en compte, et ce, même si ces opérations ne sont autrement pas assujetties aux exigences de marge.

LES EXIGENCES DE MARGE

Si les exigences de marge s’appliquent à toute opération sur DNCC conclue entre deux contreparties, ces dernières doivent échanger les marges initiales et de variation de manière bilatérale, selon le montant et les modalités prévues par la ligne directrice.

Les exigences de marge

L’obligation d’échanger une marge initiale s’applique comme suit :

Calcul – Le montant requis de marge initiale peut être calculé par référence à soit i) un modèle quantitatif de marge sur portefeuille, soit ii) le barème de marge standardisé prévu par la ligne directrice. La formule retenue (modèle ou barème) doit rester la même pour les opérations relatives à une même catégorie d’actifs; il est formellement interdit de choisir aléatoirement de calculer la marge par référence à un modèle ou par référence à un barème. La ligne directrice établit des règles et des normes minimales en matière de gouvernance, de contrôle et de conception des modèles.

Échange – La marge initiale doit être échangée sur une base brute, et son échange est assujetti à un seuil à ne pas dépasser de 75 M$ CA. Ce seuil, qui est appliqué au niveau du groupe consolidé, est basé sur tous les DNCC entre les deux groupes consolidés. Dans le cas des opérations avec une entité visée étrangère, les parties peuvent, dans certaines circonstances, utiliser le seuil de marge initiale applicable en vertu des règles de marge du pays d’origine de l’entité visée (plutôt que le seuil de 75 M$ CA prévu à la ligne directrice). Quant aux swaps de devises, des règles spéciales s’appliquent pour que la partie en devises des DNCC ne soit pas prise en compte dans le calcul du montant de marge initiale requise.

Moment du calcul et de la réclamation – La marge initiale doit être calculée et réclamée dans les deux jours ouvrables qui suivent l’exécution d’une opération, puis tous les jours par la suite. Elle doit être échangée au plus tard le deuxième jour ouvrable suivant chaque appel de marge initiale.

Conservation – La marge initiale doit être conservée de manière à garantir i) que la marge échangée est immédiatement disponible pour la partie collectrice en cas de défaut de la contrepartie et ii) que la marge échangée est soumise à des dispositifs qui protègent la partie déposante autant que le permet la loi en vigueur dans l’éventualité où la partie collectrice ferait faillite.

Utilisation – La marge initiale ne peut être réutilisée. Cependant, un montant de marge initiale en espèces peut être déposé dans un compte général auprès d’un gardien au nom de la contrepartie fournisseur.

Marge de variation

L’obligation d’échanger une marge de variation s’applique comme suit :

Montant – Le montant de marge de variation exigé correspond au montant nécessaire pour couvrir intégralement l’exposition au prix du marché liée aux DNCC conclus entre les entités visées.

Calcul selon une exposition nette – La marge de variation doit être calculée et échangée en fonction d’un même accord de compensation juridiquement valable pour tous les DNCC entre les parties. Un accord de compensation est réputé avoir force exécutoire si les conditions suivantes sont remplies :

  • les contreparties ont conclu un contrat ou un accord écrit de compensation bilatéral qui accorde le droit de toucher un seul paiement selon le résultat du calcul de la somme nette des valeurs de marché de toutes les opérations conclues avec la contrepartie advenant qu’elle manque à ses obligations pour cause de défaut;
  • les IFF visées ont effectué des analyses juridiques suffisantes et sont bien fondées en droit pour confirmer que, en cas de poursuite en justice, les tribunaux ou les autorités administratives ayant compétence concluraient que la somme à régler aux termes de l’accord de compensation est le montant net calculé en application des lois de tous les territoires de compétence;
  • les IFF visées sont dotées de procédures garantissant que les accords de compensation demeureront exécutoires malgré la modification éventuelle des lois en vigueur;
  • l’accord de compensation ne contient pas de clause de forfait;
  • les IFF visées conservent dans leurs dossiers toute la documentation nécessaire.

Lorsqu’une IFF visée conclut avec une entité visée un accord de compensation qui n’a pas force exécutoire, elle perçoit des marges de variation sur une base brute, mais est autorisée à fournir des marges de variation conformément à ce que prévoit l’accord de compensation.

Moment du calcul et de la réclamation – La marge de variation doit être calculée et réclamée dans les deux jours ouvrables qui suivent l’exécution d’une opération, puis tous les jours par la suite. Elle doit être échangée au plus tard le deuxième jour ouvrable suivant chaque appel de marge de variation.  

Règlement des différends 

Une IFF visée doit mettre en place avec l’entité visée des procédures de règlement des différends avant de conclure des opérations sur DNCC, et ce, afin de traiter des désaccords potentiels dans le calcul des marges initiales et de variation.

Montant minimum de transfert de marge

Tous les transferts de marge (marge initiale et de variation) sont assujettis à un montant minimum de transfert d’au plus 750 000 $ CA. Dans le cas des opérations avec une entité visée étrangère, les parties peuvent, dans certaines circonstances, appliquer le montant minimum de transfert applicable aux termes des règles de marge du pays d’origine de l’entité visée (plutôt que le montant minimum de 750 000 $ CA prévu à la ligne directrice).

Sûretés

Les sûretés suivantes sont admissibles aux fins des exigences de marge initiale et de variation :

  • les espèces;
  • l’or;
  • les titres d’emprunt notés comme suit par un organisme externe d’évaluation du crédit :
  1. au moins BB- par un emprunteur souverain ou des organismes publics traités comme emprunteurs souverains par l’autorité de contrôle nationale;
  2. au moins BBB- s’ils sont émis par d’autres entités (dont les banques et entreprises d’investissement);
  3. au moins A-3/P-3 pour les instruments d’emprunt à court terme;
  • les titres d’emprunt non notés par un organisme externe d’évaluation du crédit lorsqu’ils remplissent tous les critères suivants :
  1. émis par une banque;
  2. cotés sur une bourse reconnue;
  3. entrant dans la catégorie de dette de premier rang;
  4. toutes les émissions notées de même rang par la banque émettrice lorsqu’elles sont notées au moins de niveau BBB- ou A-3/P-3 par un organisme externe d’évaluation du crédit reconnu;
  5. l’institution détenant les titres comme sûreté ne dispose d’aucune information laissant entendre que cette émission justifie une notation inférieure à BBB- ou A-3/P-3 (selon le cas);
  • les actions (y compris les obligations convertibles en actions) entrant dans la composition d’un indice principal ou cotées sur une bourse reconnue;
  • les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (un « OPCVM ») et fonds d’investissement (un « FI ») lorsque, à la fois :
  1. leur cours est publié chaque jour;
  2. l’OPCVM/le FI ne comporte à son actif que des instruments énumérés ci-dessus. Les titres émis par la contrepartie fournisseur ne sont pas des sûretés admissibles.

Décotes

Les décotes doivent être appliquées afin qu’il soit tenu compte de toute fluctuation possible de la valeur de la sûreté. Elles peuvent être calculées à l’aide d’un modèle interne conforme ou des décotes de surveillance standardisées établies dans la ligne directrice. Lorsqu’elles utilisent un modèle interne, les IFF visées doivent respecter les règles de gouvernance et de conception de leur modèle prévues à la ligne directrice.

DÉFÉRENCE À L'ÉGARD DE LA RÉGLEMENTATION ÉTRANGÈRE ET ÉQUIVALENCE DE CONFORMITÉ

Si une IFF visée conclut une opération avec une contrepartie étrangère, elle peut s’en remettre aux règles du pays d’origine de la contrepartie pour déterminer si cette dernière est une entité visée si i) la contrepartie étrangère n’est pas réglementée par le BSIF et ii) l’IFF visée peut produire une preuve documentaire que la contrepartie provient d’une administration dans laquelle le cadre sur la marge pour les DNCC du CBCB et de l’OICV a été mis en œuvre au titre de lois, de règles ou de règlements publiés qui prévoient ce qui suit :

  • la substitution obligatoire de la marge initiale et de la marge de variation pour les DNCC entre entités visées;
  • une période de mise en œuvre progressive des exigences qui n’est pas plus longue que celle prévue par la ligne directrice;
  • la substitution de la marge doit comporter des montants et des seuils minimums de transfert semblables à ceux de la ligne directrice, ou encore plus prudents. La ligne directrice prévoit l’équivalence de conformité pour une IFF visée qui conclut des opérations avec une contrepartie visée étrangère si l’IFF visée :
  • est tenue de se conformer aux exigences de marge qu’un pays étranger impose à la contrepartie visée étrangère dans le cadre de lois, de règles ou de règlements publiés, et elle s’y est effectivement conformée;
  • possède une preuve documentaire que les exigences de marge du pays étranger sont comparables à celles que prévoit le cadre du CBCB et de l’OICV pour les DNCC.

La ligne directrice prévoit également l’équivalence de conformité pour la succursale canadienne d’une banque ou d’une société d’assurances constituée sous le régime juridique d’un pays étranger (la « succursale ») si la succursale :

  • est tenue de se conformer aux exigences de marge de ce pays étranger, sous le régime juridique duquel la banque ou société d’assurances étrangère pertinente a été constituée, qui ont été mises en œuvre dans le cadre de lois, de règles ou de règlements publiés, et elle s’y est effectivement conformée;
  • possède une preuve documentaire que les exigences de marge du pays étranger susmentionné sont comparables à celles que prévoit le cadre du CBCB et de l’OICV pour les DNCC.

Nous tenons à souligner que l’équivalence de conformité pour une succursale semble être possible, peu importe si cette succursale conclut des opérations avec une entité visée nationale ou si elle le fait avec une entité visée étrangère (pourvu que les conditions énumérées ci-dessus soient remplies). Par contre, elle n’est offerte plus généralement à une IFF visée que si cette dernière conclut des opérations avec une entité visée étrangère.

INSTAURATION PROGRESSIVE DES EXIGENCES

La ligne directrice prévoit une instauration progressive différente pour les exigences de marge initiale et de variation fondées sur le montant notionnel moyen global des contreparties. Comme l’indique le tableau ci-dessous, l’exigence de marge de variation sera complètement instaurée le 1er mars 2017, alors que l’exigence de marge initiale le sera le 1er septembre 2020. Tel qu’il a été mentionné plus haut, aux fins du calcul du montant notionnel moyen global, les opérations entre entités affiliées ne sont pas prises en compte, mais les contrats à terme sur devises et les swaps de devises réglés par livraison physique le sont.

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Les exigences de marge initiale et de variation s’appliqueront à tous les nouveaux contrats de DNCC conclus pendant les périodes indiquées ci-dessus. Elles ne s’appliqueront pas aux opérations sur DNCC existantes (protégées par des droits acquis) sur lesquelles porte un contrat de novation, ni aux DNCC résultant de la compression de portefeuilles de telles opérations protégées.

RÉGLEMENTATION ANTICIPÉE PAR LES ORGANISMES PROVINCIAUX DE RÉGLEMENTATION DES VALEURS MOBILIÈRES

Nous croyons comprendre que des organismes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières sont en train d’élaborer des exigences de marge semblables qui sont elles aussi fondées sur le cadre établi par le CBCB et l’OICV. Bien que la portée exacte de ces exigences reste à voir, nous espérons que l’équivalence de conformité avec la ligne directrice répondra aux exigences de la réglementation provinciale dans la mesure où la ligne directrice est pertinente. Dans le cas des opérations où cette équivalence n’est pas offerte, en particulier celles entre une partie canadienne qui n’est pas une IFF et une banque ou un opérateur sur swaps étranger, l’approche en matière d’équivalence de conformité qui sera préconisée par la réglementation provinciale revêtira une importance capitale.