La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a rendu dernièrement une décision aux vastes conséquences concernant les recours en cas d’abus aux termes de la Business Corporations Act de la Colombie-Britannique (la « BCACB »); la décision vise les intérêts des administrateurs devant être déclarés par suite d’une acquisition et d’une restructuration, de même que les attentes raisonnables des actionnaires par rapport à une offre publique d’achat. Elle a des répercussions importantes sur la gouvernance et les litiges en valeurs mobilières, principalement quant à la façon dont les tribunaux évalueront les actions et les intérêts des administrateurs lors d’opérations contestées d’une société cotée en bourse.

OPÉRATION BLACK SEA ET LUTTE CONCERNANT L’AVENIR D’AER

La procédure découle d’un différend portant sur l’avenir d’Alternate Earth Resources Inc. (« AER »), société inscrite à la cote de la Bourse de croissance TSX. La banque d’investissement Jaguar Financial Corporation (« Jaguar ») avait acquis un intérêt dans AER, devenant ainsi son actionnaire individuel le plus important, avec environ 20 % des actions émises et en circulation.

À ses débuts, AER avait acquis et développé des biens géothermiques dont elle s’est départie en 2014, avec l’approbation de ses actionnaires, se retrouvant avec une réserve de trésorerie mais sans activité d’exploitation. Les actionnaires de l’entreprise ont approuvé un mandat visant à changer de secteur et acquérir des projets miniers, sans nécessiter d’autres approbations des actionnaires.

AER a donc trouvé un projet d’acquisition, l’« opération Black Sea », qui consistait en l’acquisition éventuelle des actions de Black Sea Copper & Gold Corp. (« Black Sea »), une société fermée ayant des intérêts miniers en Turquie. AER a entamé des négociations à l’égard de l’opération. Rapidement, un administrateur d’AER a déclaré un intérêt dans Black Sea, à titre de chef des finances et d’actionnaire de la Société. Par conséquent, l’acquisition a été soumise à l’examen d’un comité spécial composé d’administrateurs non intéressés d’AER.

En octobre 2015, AER a signé une lettre d’intention visant l’acquisition de toutes les actions de Black Sea. Parmi les éléments essentiels de la lettre, il était entendu qu’à la clôture de l’opération, le conseil d’administration d’AER serait reformé pour compter quatre administrateurs, dont deux provenant du conseil existant d’AER et deux autres du conseil de Black Sea. Il était également entendu que la majeure partie du paiement pour Black Sea serait constituée d’actions d’AER, entraînant ainsi une dilution importante pour les actionnaires existants.

Jaguar s’est opposée au projet d’acquisition de Black Sea. Elle a entamé un recours en cas d’abus contre AER demandant réparation en vertu de la BCACB pour l’omission des administrateurs d’AER de déclarer leurs intérêts découlant des nouveaux postes qu’ils occuperaient après la clôture de l’acquisition, et pour atteinte aux intérêts de Jaguar en procédant pour l’essentiel à une prise de contrôle inversée. Elle voulait empêcher la conclusion de l’entente sans résolution spéciale préalable des actionnaires d’AER.

DÉCISION INITIALE

La cause a été entendue d’urgence à la fin de 2015. Invoquant des motifs sans équivoque, le juge a conclu que l’ensemble des administrateurs d’AER, non seulement ceux ayant un rôle à jouer dans l’opération Black Sea, avaient des intérêts devant être déclarés, en raison des postes qu’ils comptaient occuper au sein du nouveau conseil après l’opération d’AER; cette situation ayant entaché la considération de l’opération Black Sea et créé un conflit d’intérêts insurmontable pour le conseil d’administration. Le juge a soutenu que l’opération n’était pas juste et raisonnable sur le plan commercial et qu’elle était abusive à l’égard de Jaguar, car elle allait à l’encontre de ses attentes raisonnables. Il a interdit à AER de conclure l’opération avant la tenue d’une assemblée extraordinaire des actionnaires, en plus d’émettre une ordonnance de procédure réduisant grandement la capacité d’AER à exercer toute activité avant cette assemblée.

Par conséquent, la date de clôture de l’opération Black Sea a été repoussée par les administrateurs existants d’AER. Avant qu’une résolution spéciale puisse être envisagée, Jaguar a présenté une autre demande alléguant la violation des ordonnances existantes de la cour et de nouveaux actes d’abus. Elle a indiqué son intention d’organiser une course aux procurations à la prochaine assemblée générale annuelle (l’« AGA »). À nouveau, le juge a pris le parti de Jaguar, soulignant que cette dernière avait subi un préjudice distinct de celui des autres actionnaires, et émis de multiples ordonnances touchant les activités d’AER et la tenue de sa prochaine AGA.

APPEL

AER a interjeté appel de la décision. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique (la « cour ») a annulé toutes les ordonnances antérieures, expliquant amplement les motifs de sa décision.

Quant à savoir si l’obtention d’un nouveau poste d’administrateur découlant d’une opération projetée constitue un intérêt devant être déclaré pour les administrateurs existants d’AER, la cour a conclu qu’en vertu de la BCACB, les administrateurs non intéressés d’AER n’avaient pas d’intérêts devant être déclarés. Pour être tenu de déclarer ses intérêts en vertu des paragraphes 147 à 150 de la BCACB, un administrateur doit avoir un intérêt important dans un contrat ou une opération. Il existe cependant une dispense prévue par la loi qui n’avait jamais été prise en compte auparavant.

La cour a conclu que la dispense s’applique lorsque la rémunération des administrateurs et des hauts dirigeants à ces postes n’est qu’un simple aspect d’une plus vaste opération. Néanmoins, la rémunération anticipée peut tout de même constituer un intérêt devant être déclaré selon son importance (c’est-à-dire si elle est excessive). Dans l’affaire en question, le fait que les administrateurs d’AER continueraient de siéger au conseil en vertu de l’opération Black Sea ne les obligeait pas à déclarer cet intérêt, compte tenu de tous les obstacles procéduraux supplémentaires que cela représentait pour l’opération, d’autant plus que la rémunération projetée des administrateurs était raisonnable sur le plan commercial. En l’absence d’un intérêt devant être déclaré, le tribunal inférieur n’avait pas à intervenir dans l’opération projetée.

Pour ce qui est du recours en cas d’abus de Jaguar, la cour a conclu que celle‑ci n’avait pas réussi à prouver qu’elle avait subi le préjudice distinct de celui des autres actionnaires nécessaire pour appuyer sa réclamation en vertu de l’article 227 de la BCACB. Les préjudices spéciaux allégués par Jaguar comprenaient le retrait de l’incitatif financier à présenter une offre publique d’achat (c’est-à-dire d’utiliser les réserves de trésorerie d’AER pour l’opération Black Sea plutôt que de verser ces fonds aux actionnaires à la suite d’une prise de contrôle réussie), et l’engagement de frais juridiques pour empêcher la réalisation de l’opération Black Sea. Ces préjudices n’étaient pas suffisamment spéciaux aux yeux de la cour.

Qui plus est, la cour a rejeté l’argument de Jaguar selon lequel ses attentes raisonnables n’avaient pas été respectées, soutenant qu’aucune attente raisonnable recevable n’existe à l’égard d’un incitatif financier à présenter une offre publique d’achat. Le préjudice allégué ne visait pas Jaguar à titre d’actionnaire, comme l’exige la BCACB, une partie n’ayant pas à être actionnaire pour lancer une offre publique d’achat. La cour a finalement annulé les autres directives procédurales du juge de première instance, soutenant qu’AER n’avait pas fait preuve d’inconduite et qu’elle avait agi convenablement envers Jaguar compte tenu de la situation d’affrontement dans laquelle elle se trouvait.

IMPORTANCE DE L’APPEL

La décision de la cour devrait quelque peu rassurer les administrateurs en fonction; ils ne seront pas déclarés inhabiles à participer à une occasion d’affaires ou forcés de s’abstenir de le faire seulement parce que l’opération leur permettra d’obtenir un nouveau poste au sein de l’entité remplaçante ou issue du regroupement. Tout de même, les sociétés et les administrateurs qui envisagent une opération devront évaluer attentivement les avantages qui seront attribués aux administrateurs existants, afin de s’assurer qu’ils ne sont pas excessifs ou l’élément essentiel de l’opération. S’il y a lieu, comme le suggère la décision, les parties devraient obtenir d’avance un avis quant au caractère équitable de ce volet de l’opération.

D’un autre côté, les actionnaires existants qui envisagent une prise de contrôle pour tirer parti de la situation financière d’une société doivent savoir que leur titre d’actionnaires ne leur confère pas un droit de veto spécial, sous forme de recours en cas d’abus, pour empêcher l’entreprise de changer sa position. Les actionnaires intéressés devraient envisager d’agir rapidement pour éviter tout changement indésirable dans la stratégie de l’entreprise.