De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) heeft onlangs aangegeven dat het supermarkten, producenten en verwerkers niet is toegestaan afspraken te maken over de verkoop van meer duurzaam kippenvlees: de ‘Kip van Morgen’. De doelstelling van dit initiatief is om het reguliere kippenvlees van supermarkten vanaf 2020 volledig te vervangen voor een duurzamer alternatief. De kip zou meer ruimte en meer strooisel moeten krijgen en een paar dagen langer leven. De initiatiefnemers beogen daarnaast allerlei milieumaatregelen te treffen. Om de ‘Kip van Morgen’ te realiseren is het de bedoeling dat supermarkten hun inkoopvoorwaarden aanpassen.

ACM heeft geconstateerd dat deze duurzaamheidsafspraken een beperking van de concurrentie opleveren op het gebied van de verkoop van kippenvlees. Daarmee zijn deze afspraken in strijd met het kartelverbod zoals bepaald in artikel 6 Mededingingswet (Mw) en artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) . Volgens ACM komt het initiatief niet in aanmerking voor een vrijstelling van dit verbod op concurrentiebeperkende afspraken. Eén van de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een uitzondering is - kort gezegd - dat de voordelen voor de consument groter zijn dan de nadelen. ACM is na onderzoek tot de conclusie gekomen dat hiervan geen sprake is.

De ‘Kip van Morgen’ is door ACM beoordeeld aan de hand van de in 2014 gepubliceerde Visie op mededinging en duurzaamheid. Dit visiedocument verduidelijkt de manier waarop ACM duurzaamheidsinitiatieven beoordeelt binnen de grenzen van de Beleidsregel  Mededinging en Duurzaamheid van de Minister van Economische Zaken (“Beleidsregel”). In deze Beleidsregel is aangegeven dat voor een uitzondering op het kartelverbod sprake moet zijn van efficiëntieverbeteringen. Dit omvat ook de situatie waarin consumenten waarde hechten aan bepaalde kwalitatieve eigenschappen van een product en bereid zijn daar een hogere prijs voor te betalen.

Nieuw is dat ACM aan de hand van een consumentenenquête en de zogenoemde ‘willingness-to-pay’methode heeft onderzocht of en hoeveel consumenten bereid zijn te betalen voor de ‘Kip van Morgen’. Uit dit (uitgebreide) onderzoek is gebleken dat consumenten bereid zijn (iets) meer te betalen voor de ‘Kip van Morgen’ maar dit is minder dan de extra kosten die aan consumenten in rekening worden gebracht in de supermarkt. Dit betekent dat er voor de consument geen (netto)voordeel is.

ACM is ook van oordeel dat de ‘Kip van Morgen’ niet noodzakelijk en proportioneel is. Er zijn voor marktpartijen minder beperkende alternatieven (zoals meer voorlichting) om de verkoop van duurzaam kippenvlees te bevorderen. Daarbij ziet ACM juist mogelijkheden voor supermarkten om zich te onderscheiden van concurrenten met anders geproduceerd kippenvlees. Gelet op de trend tot onderscheid op het gebied van duurzaamheid en/of dierenwelzijn, gelooft ACM dan ook niet in het aangevoerde ‘first mover disadvantage’ argument (waarbij een bedrijf een stap niet als eerste durft te zetten omdat dit economisch onverantwoord zou zijn).

ACM laat hiermee opnieuw zien bereid te zijn duurzaamheidsinitiatieven grondig te willen en te kunnen onderzoeken. ACM bevestigt hiermee ook dat duurzaamheidsafspraken die een (direct) effect op de verkoopprijs hebben al snel tot een negatief oordeel leiden. Een voorbeeld is het eerdere negatieve oordeel over de sluiting van kolencentrales waar wij eerder op in zijn gegaan. Marktpartijen zullen bij dit soort afspraken vooraf goed moeten onderzoeken of de voordelen opwegen tegen de nadelen. Het is alleen de vraag of dit nog wel mogelijk is indien de ‘willingness-to-pay’ methode de maatstaf wordt en door bedrijven steeds concreet dient te worden vastgesteld of er een concreet op geld te waarderen voordeel voor consumenten is. Voor de meeste bedrijven zullen de kosten van dit soort onderzoeken (waarvan de uitkomst onzeker is) vaak simpelweg te hoog zijn. Dit zou een grote rem op duurzaamheidsinitiatieven kunnen zetten. Het is daarom belangrijk dat ACM bereid blijft dit soort samenwerkingen vooraf te beoordelen.

Op de conclusies van ACM over de ‘Kip van Morgen’ is vanuit verschillende hoeken teleurgesteld gereageerd. Ook staatssecretaris Dijksma heeft het oordeel betreurd. Inmiddels klinkt al de roep om ingrijpen van de overheid op het gebied van duurzaam kippenvlees. Deze roep is niet vreemd. De wetgever heeft ACM een instrument gegeven om concurrentiebeperkende afspraken te verbieden. Hierin is eigenlijk niet voorzien in een uitzondering voor duurzaamheidsinitiatieven. Van veel initiatieven zal ook niet kunnen worden aangetoond dat deze werkelijk tot een op geld waardeerbaar voordeel voor consumenten leiden.

Een oplossing voor dit dilemma kan liggen in het leerstuk van de inherente beperkingen. Dit leerstuk houdt in dat een beperking van de concurrentie is toegestaan mits noodzakelijk om tot een legitieme samenwerking te kunnen komen. Dit volgt onder meer uit de arresten  WoutersMeca-Medina en Piau. Het is, ook volgens andere schrijvers, goed verdedigbaar dat duurzaamheid en dierenwelzijn als een legitiem publiek belang kan worden gezien op grond waarvan een mededingingsbeperking als aanvaardbaar kan worden beschouwd. ACM heeft vooralsnog niet uitgesloten dat het leerstuk van de inherente beperkingen kan worden toegepast op duurzaamheidsinitiatieven maar acht dit leerstuk vooralsnog niet voldoende uitgekristalliseerd. Wellicht dat dit in de toekomst zal veranderen.

De vraag is of van een toezichthouder op concurrentie wel moet worden verlangd dat deze zich uitlaat over duurzaamheidsvraagstukken. ACM heeft eerder al aangegeven dat zij geen maatschappelijke kosten-baten analyse kan verrichten. Het is logischer dat maatschappelijke gewenste resultaten via wet- en regelgeving worden afgedwongen en niet aan ACM worden voorgelegd. Dit zal ACM ook in staat kunnen stellen zich te concentreren op meer serieuze gedragingen waarvan eerder evident is dat deze schadelijk zijn voor de Nederlandse economie en consument.