La regulación relativa a la funcionalidad de la garantía definitiva y su operatividad ante el incumplimiento culpable del contratista ha sido una cuestión muy debatida tras la desaparición, en la legislación en materia de contratación pública, de la previsión expresa relativa a su incautación automática. La nueva regulación proyectada en la materia solventa las disquisiciones doctrinales planteadas al respecto y recupera la configuración tradicional de la garantía y de su función.

La incautación automática o no de la garantía en los casos de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista ha sido un tema harto debatido en los últimos años a consecuencia de los cambios legislativos habidos en éste ámbito y la falta de claridad normativa en extremos como el relativo a la operatividad de las garantías.

Por tal motivo este asunto ya fue abordado en un número anterior del GCSP1 en el que se puso de manifiesto el origen y razón de ser de las garantías en la contratación –provisionales y definitivas– y los cambios operados al respecto.

En efecto, como ya se ha manifestado con anterioridad en otros artículos de este GCSP la garantía provisional y la definitiva respondían a una distinción conceptual2 que hoy ha variado, pero cuyo sentido necesariamente late en la interpretación que haya de darse a la legislación vigente. La garantía, concebida como una cláusula penal, era objeto de incautación automática en caso de incumplimiento culpable del contratista.

Este tradicional criterio varió con motivo de la modificación operada en el artículo 208.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, por la Ley 34/2010, de 5 de agosto3, que quedó redactado en los siguientes términos: “cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”.

La dicción actual no prevé la incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento del contratista, si bien, como ya se señaló en el GCSP número 37, el hecho de que el TRLCSP no prevea la incautación automática de la garantía definitiva como un efecto asociado ex re a la resolución contractual por incumplimiento del contratista no significa que ésta no pueda tener lugar. Se advertía ya entonces que lo que resulta del artículo 208.3 LCSP –ahora 225.3 TRLCSP– es que la incautación de la garantía no será automática (como era antes) en caso de incumplimiento culpable del contratista sino que sólo podrá ser incautada automáticamente cuando o bien así lo prevea el correspondiente pliego o bien lo señale expresamente la Ley4 (como ocurre por ejemplo en los supuestos de los artículos 225.4 TRLCSP in fine5, 271 TRLCSP6 y 310.3 TRLCSP7).

Fuera de los supuestos de incautación automática, la regulación vigente coloca a la Administración ante la difícil tarea de justificar los daños y perjuicios que el incumplimiento culpable del contratista le haya irrogado así como de cuantificarlos, debiendo pronunciarse además la propuesta de resolución sobre la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía –y todo ello en el plazo de tres meses que se aplica por exigencia jurisprudencial a los procedimientos de resolución contractual–.

Frente a tales dificultades, el artículo 211.3 del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público establece que, “cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”. Es decir, que el texto proyectado regresa a la regulación tradicional y acoge en su seno el criterio establecido en el artículo 114.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en el artículo 113.4 del texto refundido posterior.

El Consejo de Estado ha aplaudido este retorno a la regulación anterior en el dictamen emitido con ocasión del informe del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público8 como se pone de manifiesto en la redacción del siguiente párrafo, transcripción literal del referido dictamen:

La problemática expuesta corrobora el pleno acierto de retornar a la solución previa a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con arreglo a la cual la resolución del contrato por dicha causa conllevaba la incautación de la fianza, sin perjuicio de la obligación de la contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía. De esta forma, el incumplimiento culpable determinará para el contratista la pérdida de su fianza, que desarrollará por sí misma una función punitiva, desincentivando la inobservancia de lo pactado, y permitirá a la Administración verse resarcida de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ocasiona, sin necesidad de demostrar su cuantificación, como ahora sucede. Solamente si se estima que tales daños y perjuicios sobrepasan el importe de la garantía definitiva incautada, la Administración tendrá que afrontar la justificación de su importe, para poder ejercer su prerrogativa de depurar la responsabilidad contractual del adjudicatario, con la consiguiente exigencia de la suma excedentaria”.

El dictamen realiza además una última reflexión cuya oportunidad merece ser puesta de relieve: señala que, dado que el automatismo en la incautación de la garantía definitiva ha sido matizado (en la doctrina del Consejo de Estado) al entenderse que dada la función punitiva a la que atiende, tal incautación debía modularse a la vista del comportamiento de las partes en la vida contractual, resultaría conveniente dar reflejo a tal posibilidad en el articulado del texto proyectado9.