Netneutraliteit: ACM beboet KPN en Vodafone; zero-rating in Europa

Het lijkt wel een gecoördineerde actie; terwijl in de Europese Raad van Ministers wordt onderhandeld over het Letse voorstel voor een afgezwakte vorm van netneutraliteit met meer ruimte voor het aanbieders van internettoegangsdiensten, legden ACM en de Sloveense toezichthouder juist boetes op voor de overtreding van de harde nationale regels voor netneutraliteit vanwege het blokkeren van internetdiensten en het aanbieden van losse ‘datavrije’ (zgn. zero rated) diensten.

Nederland, Slovenië, Chili en Brazilië zijn thans de enige landen in de wereld met harde netnetneutraliteitsregels. In Nederland mogen aanbieders van internettoegangsdiensten op grond van artikel 7.4a, eerste lid, Telecommunicatiewet (Tw) diensten en toepassingen (behoudens enkele strikte uitzonderingen) op internet niet blokkeren of belemmeren. Ook mogen zij grond van artikel 7.4a, derde lid, Tw de hoogte van tarieven voor internettoegangsdiensten niet afhankelijk stellen van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt.

Boetes ACM

KPN kreeg op 18 december 2014 een boete van 250.000 euro voor het blokkeren van VoIP verkeer naar aanleiding van gemelde problemen op 176 hotspot-locaties van KPN binnen Nederland, waaronder Schiphol en Van der Valk. Tot 4 juli 2013 bood KPN de dienst Gratis Basis Internet aan. Vanaf eind 2009 heeft KPN alle diensten die niet via poorten 80 en 443 werden aangeboden, zoals VPN, Outlook Bittorrent, FTP (File Transfer Protocol), SSH, Telnet en VoIP diensten van andere aanbieders geblokkeerd, aldus ACM. KPN heeft zich niet verzet tegen de constatering in het onderzoeksrapport dat sprake is van een overtreding van de regels voor netneutraliteit, maar ontkende dat sprake was van een zeer ernstige overtreding.

Vodafone werd – eveneens op 18 december 2014 – voor 250.000 euro op de vingers getikt voor het ‘datavrij’ aanbieden van de HBO-GO-app waarbij het dataverkeer niet in rekening wordt gebracht, de zgn.zero rating of tiered pricing. De HBO-GO-app is een dienst van de tv-zender HBO waarmee een abonnee op drie apparaten tv-series, films en documentaires kan bekijken. Een belangrijk onderdeel van de discussie tussen ACM en Vodafone was de vraag of HBO-GO kan worden gezien als een zogenaamde ‘losse dienst’. Onder een ‘losse dienst’ wordt verstaan het bieden van een contentdienst of een toepassing op het internet die los van de internettoegangsdienst wordt afgenomen. Volgens Vodafone was sprake van een losse dienst, omdat de HBO-GO-app ook afgenomen kon worden door klanten die een abonnement hadden bij andere providers. Het feit dat de content algemeen verkrijgbaar was en ongeacht wat voor abonnement iemand afnam, was bepalend voor de kwalificatie als losse dienst, aldus Vodafone. ACM ging daarin niet mee: het is niet toegestaan om een dienst, bestaande uit toegang tot (bepaalde) webpagina’s, diensten of toepassingen, aan te bieden, waarbij het gebruik van bepaalde toepassingen of diensten wordt geblokkeerd of apart wordt getarifeerd. Aanbieders mogen via het internet wel losse diensten, maar geen pakketten voor toegang tot een deel van het internet aanbieden, aldus ACM.

Strikte uitleg en handhaving netneutraliteit

Tot voor kort leek ACM niet te wachten op harde handhaving van de netneutraliteitsbepaling. Al voor de inwerkingtreding van artikel 7.4a Tw was bekend dat ACM wel wat vraagtekens had bij de strikte netneutraliteitsregels in artikel 7.4a Tw. Handhaving vond ook vooral plaats door middel van informeel overleg met aanbieders. Daarbij bleek ACM ook wel bereid om uitzonderingen op het blokkeerverbod van artikel 7.4a, eerste lid, Tw wat ruimer uit te leggen dan de strikte letter van de wet toeliet. Zo werd het de NS aanvankelijk toegestaan om diensten als YouTube en Netflix in de trein al te blokkeren voordat daadwerkelijk sprake was van congestieproblemen.

Deze ‘softe’ handhaving lijkt voorbij. ACM geeft in de boetebesluiten een strikte uitleg aan de netneutraliteitsbepaling. Ook KPN heeft niet bestreden dat het blokkeren in strijd was met artikel 7.4a Tw.

In het geval van Vodafone ligt dat anders. Het verbod op tariefdifferentiatie in artikel 7.4a, derde lid, Tw ziet namelijk niet specifiek op zero rating. Het gaat erom dat aanbieders geen aparte tarieven in rekening brengen zoals een Whats app-heffing of een Skype-heffing die tot gevolg hebben dat de toegang tot die specifieke diensten of toepassingen wordt belemmerd. Daarvan was in het onderhavige geval geen sprake. ACM lijkt met deze wel zeer strikte uitleg van artikel 7.4a, derde lid, Tw vooruit te lopen op een beleidsregel van het Ministerie van Economische Zaken, waarin (onder meer) wordt verduidelijkt dat het verbod op tariefdifferentiatie in artikel 7.4a, derde lid, Tw inhoudt dat iedere vorm van onderscheid (dus ook gratis aanbieden) is verboden.

Vodafone heeft nog niet uitgesloten in bezwaar en eventueel beroep te zullen gaan. Daar valt wel wat voor te zeggen. Niet alleen omdat de strikte uitleg van ACM van artikel 7.4a, derde lid, Tw niet helemaal strookt met de tekst en strekking van de wet, maar ook omdat Vodafone in het voortraject uitvoerig met ACM heeft overlegd en proactief openheid van zaken heeft gegeven om meer duidelijkheid van ACM te verkrijgen over de uitleg van de netneutraliteitsbepaling. Dat zou kunnen worden aangemerkt als een boeteverlagende omstandigheid.

Zero rating toegestaan?

Met deze strikte uitleg van netneutraliteit worden de mogelijkheden voor aanbieders van internettoegangsdiensten om losse diensten aan te bieden zeer aanzienlijk beperkt. Aanbieders worden daardoor belemmerd in de ontwikkeling van innovatieve diensten.

Juist over dit punt heeft het Letse voorzitterschap van de Raad van Ministers van de EU recent een voorstel gedaan dat beoogt te waarborgen dat aanbieders wel ruimte hebben om dergelijke diensten aan te bieden, mits sprake blijft van een goede toegang tot internet. Letland stelt namelijk voor om toe te staan dat een dienst wordt geleverd ‘which requires a specific level of quality, provided that sufficient network capacity is available so that the availability and general quality of internet access services are not impaired in a material manner. (…) providers of internet access services shall treat all traffic equally in the operation of their networks’.

De strijd op Europees niveau over de invulling van de netneutraliteitsregels is nog niet voorbij. Het Parlement heeft vorig jaar aangegeven een harde netneutraliteitsverplichting te wensen. De bal ligt nu bij de Raad. Een minderheid van de lidstaten is voor een verbod op zero rating. Het ziet er thans naar uit dat een compromis tot stand zal komen waarbij lidstaten de vrijheid behouden om zelf te bepalen of zij zero rating toestaan. Daarmee zal voor Nederland alles bij het oude blijven. Of de consument daarmee is gediend, is maar zeer de vraag.

Op 10 februari organiseert Bird & Bird een workshop over netneutraliteit waarin de laatste ontwikkelingen worden besproken. Aanmelden kan door hier te klikken.