En esta sentencia, el Tribunal Supremo confirma su doctrina sobre la inexistencia del derecho de las concesionarias al equilibrio económico del contrato por la disminución del tráfico ocasionada por la crisis económica, sin entrar a valorar el argumento de la recurrente de que el propio legislador lo había reconocido así al arbitrar las medidas previstas por la disposición adicional 41.ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2010 y la disposición adicional 8.ª de la Ley 43/2010. 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo del 2016 (n.º de rec. 2/451/2012, ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez Zapata) desestima el recurso contencioso‑administrativo interpuesto por la empresa Henarsa, en concurso voluntario, contra la desestimación de su solicitud de resta‑ blecimiento económico‑financiero de la concesión de autopistas de la que es titular (concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista R‑2, de Madrid a Guadalajara, y de un subtramo de la circunvalación a Madrid M‑50).

La empresa alegaba, en primer lugar, que la grave y prolongada reducción del tráfico que circula por dichas autopistas y, en consecuencia, de los ingresos obtenidos por peaje, obedece a la crisis económi‑ co‑financiera iniciada en el 2008, que debe reputar‑ se como un supuesto de riesgo imprevisible

Como elemento decisivo para determinar la concu‑ rrencia del hecho imprevisible, señalaba el hecho de que el propio legislador lo hubiese considera‑ do así al adoptar las medidas previstas por la dis‑ posición adicional 41.ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2010 sobre «reequi‑ librio económico financiero de las concesiones de autopistas de peaje» y en la disposición adicio‑ nal 8.ª de la Ley 43/2010. 

La concesionaria se había acogido a las medidas previstas en estas disposiciones, pero alegaba su parcial incumplimiento, en concreto, por lo que respecta al desembolso de los préstamos participa‑ tivos solicitados y no reembolsados, así como por la falta de dotación presupuestaria necesaria para la activación de la medida prevista en la disposición adicional 8.ª. En efecto, esta última disposición adicional había previsto lo siguiente: «… durante un periodo de tres años, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 % del tráfico previsto en el plan económico‑financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de pea‑ je derivados del tráfico real». Pero añadía sobre la cantidad que se había de consignar en la cuenta: «estará sujeta al límite de las disponibilidades pre‑ supuestarias fijadas cada año en la Ley de Presu‑ puestos Generales del Estado para este concepto», y únicamente se dotó en el primero de los tres años previstos (2011). 

Sin embargo, la sentencia, de modo a nuestro jui‑ cio criticable, ni siquiera entra a valorar este argu‑ mento, que alguna atención hubiera merecido por cuanto ciertamente implica el reconocimiento por la Administración de un reequilibrio o com‑ pensación de las concesionarias por la pérdida de ingresos derivados de la disminución del tráfico previsto, compensación que no llegó además a completarse por no haberse sido estipuladas las dotaciones necesarias para ello en los Presupues‑ tos Generales del Estado. Sin mayor explicación, la sentencia se limita a decir que estas cuestiones son algo «ajeno a este pleito y quedan fuera del objeto del mismo».

Para desestimar el recurso, el Tribunal Supremo se remite, en primer lugar, a la doctrina ya sen‑ tada en pronunciamientos anteriores que niegan que la falta de ajuste de los tráficos reales con los previstos por la concesionaria en la fase de concurso consecuencia de la crisis económi‑ ca sea constitutiva de riesgo imprevisible (SSTS de 4 de febrero del 2014, rec. 486/2011; de 28 de enero del 2015, rec. 449/2012; de 20 de abril del 2015, rec. 54/2013; y de 17 de noviembre del 2015, rec. 2969/2014).

En segundo lugar, la sentencia añade que esta doc‑ trina resulta corroborada en el caso de autos por el hecho de que las pruebas practicadas «acreditan que en el Plan económico‑financiero elaborado por la recurrente, que determinó el otorgamiento de la concesión a su favor por constituir la oferta más ventajosa, existió una valoración excesiva de las estimaciones del tráfico […] y de los ingresos por peaje, que se basaron exclusivamente y para todo el periodo de la concesión (inicialmente estableci‑ do en veinticuatro años) en variables propias de un escenario económico optimista, sin que a juicio de esta Sala pueda calificarse como imprevisible el cambio de tales circunstancias, máxime atendiendo al plazo dilatado de duración de la concesión».

En la sentencia se desestima también la alegación adicional que hacía la recurrente en relación con la autopista de peaje R‑2, por considerar que la Administración había llevado a cabo acciones y omisiones que impactaron negativamente sobre la economía de la concesión, en concreto, la no conti‑ nuidad de las obras de la autopista Madrid‑Tudela, el retraso en la puesta en servicio del cierre norte de la M‑50 y los perjuicios causados por la am‑ pliación y mejora de la A‑2. Se invocaba en este punto la aplicación de la doctrina del factum principis (definido por el Tribunal Supremo en la Senten‑ cia de 20 de noviembre de 1995 como las «medidas administrativas adoptadas al margen del contrato pero con repercusión en las obligaciones nacidas de él haciendo más oneroso su cumplimiento»), que conlleva el derecho de la concesionaria a ser compensada. 

Si bien las acciones y omisiones de la Adminis‑ tración señaladas por la recurrente no se niegan en la sentencia, tampoco se reconoce el dere‑ cho a indemnizarla en atención a las circunstan‑ cias concurrentes. Así, con relación a la decisión de la Administración de no dar continuidad a la autopista de peaje Madrid‑Tudela, se considera que no se trataba de un proyecto «consolidado y de próxima realización» en el momento del con‑ curso para la adjudicación de la concesión, por lo que no le resulta aplicable la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo del 2011 (rec. 566/2008), que reconoció el derecho a indemnización de la concesionaria de la autopista de peaje Madrid‑Toledo (AP‑41) por ha‑ berse descartado el proyecto de continuación de la autopista Ciudad Real‑Córdoba ante una declara‑ ción de impacto ambiental negativa. 

Por lo que respecta a los perjuicios causados por la ampliación y mejora de la A‑2, la sentencia in‑ voca varios pronunciamientos anteriores del Tribu‑ nal Supremo en los que se había rechazado que la ampliación y mejora de una vía paralela pudiera calificarse de hecho imprevisible y extraordinario (SSTS de 4 de febrero del 2014, rec. 486/2011, de 28 de enero del 2015, rec. 54/2013). Y cabe destacar, por último, que con relación a la falta de ejecución del cierre norte de la M‑50, la sentencia no considera probado que se incluyera en el es‑ tudio de tráfico empleado para la redacción de la oferta presentada por la concesionaria.