Publication de l’ordonnance n° 2017-303 et du décret n° 2017-305 du 9 mars 2017 de transposition de la directive n° 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à la réparation de dommages subis du fait de pratiques anticoncurrentielles (la Directive Dommages).

Comme attendu et conformément à l’habilitation législative résultant de la loi Sapin II, le Gouvernement français vient de transposer la directive Dommages par voie d’ordonnance (l’Ordonnance). L’Ordonnance instaure un régime spécifique de responsabilité civile dont l’objectif est de favoriser la réparation des préjudices subis par les victimes de pratiques anticoncurrentielles.

En bref, quelles sont les principales caractéristiques de ce nouveau régime de responsabilité ?

Conformément aux nouvelles dispositions du Code de commerce, « toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme » qui a causé un dommage peut voir sa responsabilité engagée par une personne qui s’estimera victime de pratiques anticoncurrentielles sur le fondement du droit européen ou du droit français de la concurrence.

Cette formulation risque de poser des difficultés d’articulation entre des notions propres au droit de la concurrence (telle que la notion d’entreprise) et celles du droit de la responsabilité civile.

Quant aux pratiques visées, le nouveau régime de responsabilité ne se limite pas aux actions en dommages et intérêts introduites en raison d’ententes, ou d’abus de position dominante sanctionnés sur le fondement du droit européen et/ou du droit français, mais s’applique également à certaines pratiques uniquement sanctionnées en droit français, à savoir les abus de dépendance économique et les prix abusivement bas.

L’Ordonnance consacre plusieurs présomptions légales, destinées à faciliter la démarche probatoire des victimes de pratiques anticoncurrentielles.

Concernant le fait générateur de responsabilité (la faute), le Code de commerce prévoit désormais que l’existence de la pratique et son imputation à son auteur sont présumées établies de manière irréfragable dès lors que ces deux éléments ont été constatés dans une décision rendue par l’Autorité de la concurrence qui ne peut plus « faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat » ou par la juridiction saisie d’un recours ordinaire.

Ce faisant, l’Ordonnance pêche par précipitation en ce qu’elle admet le jeu de la présomption irréfragable de faute dès l’issue de l’appel de la décision de l’Autorité de la concurrence, quand bien même, consécutivement à un pourvoi en cassation éventuellement suivi d’un arrêt de Cour d’appel statuant sur renvoi, l’existence et/ou l’imputation de cette pratique est susceptible d’être remise en cause.

L’on peut donc regretter que l’Ordonnance n’ait pas prévu que la décision de l’Autorité de la concurrence soit devenue définitive pour qu’une telle présomption irréfragable de faute puisse être invoquée par la victime.

Lorsque l’existence et l’imputation des pratiques ont été établies dans une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire, par une autorité de concurrence ou une juridiction d’un autre Etat membre de l’Union européenne (l’UE), cette décision ne constitue qu’un moyen de preuve de la commission de cette pratique.

L’Ordonnance ne confère aucune portée particulière aux décisions rendues par les autorités de concurrence et juridictions hors UE.

La preuve du préjudice subi par la victime est également facilitée par l’instauration de plusieurs présomptions.

L’Ordonnance présume tout d’abord qu’une entente entre concurrents cause un préjudice : la victime n’aura donc pas à démontrer que l’entente a faussé l’établissement du prix. En revanche, aucune présomption analogue n’est prévue pour les autres pratiques anticoncurrentielles.

Ensuite, le nouveau texte prévoit que l’acheteur direct ou indirect est réputé n’avoir pas répercuté de surcoût sur ses propres contractants directs, ce qui constitue une rupture avec la jurisprudence de la Cour de cassation. L’auteur des pratiques anticoncurrentielles pourra toutefois apporter la preuve contraire en démontrant que le surcoût a été répercuté totalement ou partiellement par le demandeur. Enfin, si l’acheteur – direct ou indirect – doit prouver l’existence et le quantum du surcoût qu’il prétend avoir subi ou qui lui aurait été répercuté, l’Ordonnance dispose que l’acheteur indirect est présumé avoir rapporté cette preuve lorsqu’il justifie :

  • que le défendeur a commis une pratique anticoncurrentielle ; et
  • que cette pratique a entraîné un surcoût pour l’acheteur direct ; et
  • qu’il a acheté le bien ou le service concerné par la pratique anticoncurrentielle.

Quels sont les préjudices indemnisables ?

Le droit français retient une conception large du préjudice réparable. Celui-ci s’entend notamment de la perte subie – résultant du surcoût effectivement payé ou de la minoration résultant d’un prix plus bas payé par l’auteur de l’infraction –, du gain manqué, de la perte de chance et du préjudice moral. Le juge pourra solliciter l’avis de l’Autorité de la concurrence afin d’évaluer le préjudice du ou des demandeurs.

En cas de pluralité de responsables, quelles sont les règles de répartition de la charge du préjudice prévues par l’Ordonnance ?

Dans une telle situation, l’Ordonnance prévoit un régime de responsabilité solidaire : les personnes physiques ou morales ayant concouru à la réalisation d’une pratique anticoncurrentielle sont solidairement tenues de réparer le préjudice en résultant. Ces dernières contribuent entre elles à la dette de réparation à proportion de la gravité de leurs fautes respectives et de leur « rôle causal » dans la réalisation du dommage.

En d’autres termes, le demandeur à l’action pourra réclamer la réparation de l’intégralité de son préjudice auprès d’un seul des défendeurs, sans que ce défendeur ne puisse ni opposer à la victime la divisibilité de la dette entre les différents codébiteurs, ni imposer à la victime de rechercher préalablement les autres codébiteurs. Le défendeur qui aura désintéressé la victime pourra ensuite solliciter le paiement, auprès des autres défendeurs, du montant de leur contribution respective.

L’Ordonnance envisage deux exceptions au régime de responsabilité solidaire :

  • d’une part, les petites et moyennes entreprises qui, sous certaines conditions, ne seront pas tenues à la réparation du préjudice subi par les victimes de la pratique qui ne sont pas leurs contractants directs ou indirects ;
  • d’autre part, le demandeur de clémence ayant bénéficié d’une exonération totale, qui ne sera tenu solidairement de réparer le préjudice subi par les victimes qui ne sont pas ses contractants directs ou indirects que de façon subsidiaire, c’est-à-dire si ces victimes n’ont pas pu obtenir la réparation intégrale de leur préjudice auprès des autres codébiteurs, après les avoir préalablement et vainement poursuivis.

Quelles sont les conséquences d’une transaction conclue avec une victime de la pratique anticoncurrentielle ?

L’Ordonnance prévoit des règles de nature à inciter les auteurs de pratiques anticoncurrentielles à transiger avec les victimes.

La victime pourra réclamer aux codébiteurs non parties à une transaction le montant de son préjudice diminué de la part du préjudice imputable au codébiteur partie à la transaction. Si ces codébiteurs non parties à la transaction sont défaillants, la victime pourra se retourner vers le codébiteur partie à la transaction pour réclamer le paiement du solde de son préjudice imputable aux autres codébiteurs solidaires, sauf stipulation contraire.

À cet égard, la rédaction d’une clause de renonciation de la victime à réclamer le solde de son préjudice au codébiteur partie à la transaction en cas de défaillance des autres codébiteurs devient désormais indispensable pour le défendeur ayant transigé dans la mesure où :

  • cette clause permet de préserver l’efficacité des transactions, lesquelles, en application de l’article 2052 du Code civil, font en principe obstacle « à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet » ;
  • le codébiteur qui aurait transigé sans prévoir une telle clause serait susceptible d’être recherché par la victime alors qu’il n’aura pas nécessairement pris part aux débats ayant conduit à fixer le quantum du préjudice de la victime.

La transaction est opposable aux codébiteurs qui n’y sont pas partie, ces derniers ne pouvant pas réclamer au codébiteur partie à la transaction une contribution à la somme qu’ils sont tenus de payer à la victime.

L'Autorité de la concurrence peut décider de réduire le montant de la sanction pécuniaire infligée à une entreprise ou à un organisme lorsque cette entreprise ou cet organisme a, en cours de procédure devant l'Autorité, versé à la victime de la pratique anticoncurrentielle sanctionnée une indemnité due en exécution d'une transaction. Cette nouvelle disposition pourra intéresser les demandeurs de clémence de deuxième rang et suivants ainsi que les entreprises ne contestant pas les griefs. L’intérêt de cette disposition dépendra du pourcentage de réduction de l’amende octroyé par l’Autorité de concurrence.

Quelle est la protection accordée à la confidentialité du dossier de clémence et à la non-contestation des griefs ?

L’Ordonnance ne modifie pas le régime de protection applicable au dossier de clémence, selon lequel les pièces élaborées ou recueillies dans le cadre d’un tel programme ne peuvent être transmises par l’Autorité de la concurrence à une juridiction, l’objectif étant de préserver l’attractivité des procédures de clémence.

L’Ordonnance instaure une protection des documents élaborés dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs devant l’Autorité de la concurrence ou le Ministre de l’économie ou dans le cadre de procédure d’engagements devant la Commission ou les autorités de concurrence des autres États membres.

Quelle est la protection accordée aux pièces couvertes par le secret des affaires ?

Dans le cadre des actions en dommages et intérêts, l’Ordonnance instaure une protection des pièces dont la production en justice serait de nature à porter atteinte au secret des affaires. Le juge peut notamment dans une telle situation décider de déroger à certains principes directeurs du procès civil comme le principe de publicité des débats ou de la décision, ou du contradictoire. Le juge peut également décider de limiter la communication ou la production de la pièce à certains extraits.

Ce régime de responsabilité peut-il s’articuler avec l’action de groupe ?

Sous réserve que des consommateurs aient été victimes de pratiques anticoncurrentielles, une association agréée de consommateurs pourrait solliciter l’indemnisation des préjudices patrimoniaux subis par ces derniers. Le rapport présenté au Président de la République prévoit d’ailleurs que les juridictions saisies d’une action de groupe en droit de la concurrence feront application des règles prévues par l’Ordonnance, notamment en matière de preuve du manquement du professionnel.

Quelles sont les juridictions compétentes ?

Le contentieux en matière civile et commerciale est confié aux huit juridictions spécialisées (Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes) et la voie de l’appel relève exclusivement du ressort de la Cour d’appel de Paris. Ces actions pourront être introduites soit devant le Tribunal de commerce (en cas de contentieux entre entreprises), soit devant le Tribunal de grande instance (en cas de contentieux impliquant une personne physique).

En matière administrative, lorsqu’une personne publique a été victime d’une pratique anticoncurrentielle à l’occasion d’un contrat administratif, le juge administratif sera compétent.

Sous quel délai l’action peut-elle être engagée ?

L’action se prescrit à l’expiration d’un délai de cinq ans, qui commence à courir au jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative :

  • les actes ou faits imputés au défendeur et le fait qu’ils constituent une pratique anticoncurrentielle ;
  • le fait que cette pratique lui a causé un dommage ; et
  • l’identité de l’un des auteurs de cette pratique.

Toutefois, la prescription ne court pas :

  • tant que la pratique anticoncurrentielle n'a pas cessé ; ou
  • à l'égard des victimes du bénéficiaire d'une exonération totale de sanction pécuniaire, tant que ces victimes n’ont pas été en mesure d'agir à l'encontre des auteurs de la pratique anticoncurrentielle, autres que ce bénéficiaire. En pratique et contrairement à l’intention affichée, cette disposition de l’Ordonnance ne semble pas de nature à reporter dans le temps le point de départ du délai de prescription à l’égard des demandeurs de clémence de premier rang.

A partir de quand le nouveau régime entre-t-il en vigueur ?

L’Ordonnance prévoit que les dispositions procédurales qu’elle instaure (relatives à la production et la communication des pièces) sont applicables aux instances introduites après le 26 décembre 2014.

S’agissant des dispositions substantielles, l’Ordonnance prévoit qu’elles entrent en vigueur le lendemain de sa publication, à savoir le 11 mars 2017.

En l’absence de précision sur l’application transitoire de ces dispositions, l’Ordonnance a vocation à régir les demandes de réparation résultant d’un fait générateur – vraisemblablement entendu comme la pratique anticoncurrentielle et non comme la décision de sanction – survenu postérieurement au 11 mars 2017 (en application du principe de non-rétroactivité). Toutefois l’Ordonnance a vocation à s’appliquer aux infractions continues, c’est-à-dire à celles qui auraient débuté avant l’entrée en vigueur du nouveau dispositif et qui se poursuivraient après cette date.