Bereits im BEITEN BURKHARDT Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Februar/März 2016, S. 1 ff. hatten wir über das „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und anderer Gesetze“ berichtet. Am 21. Oktober 2016 ist es nun nach mehreren Änderungen im Gesetzgebungsverfahren in der dritten Lesung vom Bundestag verabschiedet worden. In Kürze wird sich noch der Bundesrat damit befassen. Es ist allerdings damit zu rechnen, dass die Länderkammer das Gesetz ohne weitere Änderungen verabschieden wird. Die Hoffnungen einiger Interessenvertretungen, dass es vielleicht doch noch in die nächste Legislaturperiode verschoben oder in einigen intensiv diskutierten Punkten umfassend geändert wird, haben sich nicht erfüllt. Daher geht es jetzt darum, wie sich das Gesetz in den Unternehmen auswirken wird, die Leiharbeit als wichtiges Flexibilisierungsinstrument nutzen.

Höchstüberlassungsdauer 18 Monate

Ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes am 1. April 2017 dürfen Leiharbeitnehmer beim gleichen Entleiher nur noch 18 aufeinanderfolgende Monate beschäftigt werden. Da diese Höchstüberlassungsdauer nicht arbeitsplatzbezogen, sondern arbeitnehmerbezogen ausgestaltet wurde, schließt dies die erneute Beschäftigung des gleichen Leiharbeitnehmers beim gleichen Entleiher nicht aus. Nach dem Gesetz ist dies allerdings erst nach Ablauf von drei Monaten wieder möglich.

Von dieser gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer kann durch oder aufgrund eines Tarifvertrages der sog. Einsatzbranche, also der Branche des Entleihers, abgewichen werden. Besteht ein solcher Tarifvertrag, können auch Entleiher dieser Branche, die nicht tarifgebunden sind, entweder die tarifliche Regelung mittels Betriebsvereinbarung übernehmen oder eine von den Tarifvertragsparteien vereinbarte Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarungen nutzen. Falls die Tarifvertragsparteien für eine solche betriebliche Öffnungsklausel jedoch nicht die Überlassungsdauer im Tarifvertrag konkret festlegen, können nicht tarifgebundene Arbeitgeber dieser Branche nur eine Überlassungsdauer von maximal 24 Monaten mit ihren Betriebsräten vereinbaren. Ob solche Tarifverträge und darauf beruhende Betriebsvereinbarungen überhaupt in jeder Branche zustande kommen, bleibt abzuwarten, denn die Eindämmung des Fremdpersonaleinsatzes durch Leiharbeit geht gerade stark auf die Initiative der Gewerkschaften zurück, die u. a. den Austausch von Stammarbeitnehmern durch Leiharbeit verhindern wollen. Insofern ist bei der Verlängerung der Höchstüberlassungsdauer durch Tarifverträge damit zu rechnen, dass dies mit Gegenleistungen wie Einstellgeboten nach Ablauf der Höchstüberlassungsdauer, der Einführung von Quoten des Anteils von Leiharbeitnehmern im Betrieb sowie mit der Erfüllung von anderen Bedingungen wie z. B. konkreten Einsatzzwecken verbunden wird.

Im Fall der Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer kommt es nach dem neuen Gesetz zu einem Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Leiharbeitnehmer widerspricht. Im Gesetzgebungsverfahren sind die formellen Anforderungen an diese sog. Festhaltens- bzw. Widerspruchserklärung des Leiharbeitnehmers verschärft worden. Die Festhaltenserklärung ist nun lediglich dann beachtlich, wenn der Leiharbeitnehmer sie persönlich bei der zuständigen Bundesagentur für Arbeit vorlegt und diese das Datum der Vorlage und eine Identitätsfeststellung vermerkt. Dadurch soll ausgeschlossen werden, dass der Leiharbeitnehmer eine Festhaltenserklärung unterschreibt, in die erst nachträglich durch Verleiher oder Entleiher ein nicht zutreffendes Datum eingetragen wird.

Verschärfung des Equal Pay-Grundsatzes

Die zweite wesentliche Änderung im neuen AÜG beinhaltet, dass zukünftig grundsätzlich nach spätestens neun Monaten Leiharbeitnehmer hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit vergleichbaren Stammarbeitnehmern beim Entleiher gleichgestellt werden müssen. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll zum Arbeitsentgelt jede Vergütung zählen, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss, insbesondere Urlaubsentgelt, Entgeltfortzahlung, Sonderzulagen, Zulagen und Zuschläge sowie vermögenswirksame Leistungen. Auch gehören zum Arbeitsentgelt Sachbezüge, die der Entleiher seinen Stammarbeitnehmern gewährt, wobei der Verleiher diesbezüglich dem Leiharbeitnehmer einen Wertausgleich zahlen kann. Die Berechnung wird die Praxis vor erhebliche Probleme stellen und die Leiharbeit unattraktiver machen. Denn es bleibt unklar, welche Entgeltbestandteile genau zur Vergütung gehören sollen, die der Verleiher seinen Arbeitnehmern, den Leiharbeitnehmern, zu gewähren hat. Für ihn besteht des Weiteren bei jedem Vertrag mit einem neuen Entleiher die Problematik, herauszufinden, welche Leistungen konkret der jeweilige Entleiher seinen Stammarbeitnehmern gewährt.

Falls für das Arbeitsverhältnis ein Branchenzuschlagstarifvertrag gilt, der eine stufenweise Heranführung des Arbeitsentgelts vorsieht, kann der Neun-Monatszeitraum durch Tarifvertrag auf maximal 15 Monate ausgedehnt werden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt muss allerdings ein gleichwertiges Arbeitsentgelt erreicht werden. Die stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt muss spätestens nach einer Einarbeitungszeit von sechs Wochen beginnen. Die heute bestehenden Branchenzuschlagstarifverträge sehen zwar solche sukzessiven Erhöhungen des Arbeitsentgelts bereits vor, allerdings nicht auf die gleiche Vergütung der Stammarbeitnehmer, sondern meist nur auf Werte um 90 Prozent.

Keine Fallschirmlösung und Kennzeichnungspflicht

Eine vorsorglich eingeholte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis für eine Vertragskonstellation im Grenzbereich zum Werk-/Dienstvertrag wird nicht mehr helfen, wenn es sich tatsächlich um einen Scheinwerk- oder Scheindienstvertrag handelt und letztendlich eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Folge ist auch in diesem Fall u. a. die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Ersterer kann dem aber wie oben beschrieben widersprechen. Auch muss zukünftig der Vertrag mit dem Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung gekennzeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers bereits vor der Überlassung namentlich konkretisiert werden. Der Leiharbeitnehmer ist vor jeder Überlassung darüber zu informieren, dass er als solcher tätig wird.

Kein Einsatz von Leiharbeitnehmern im Arbeitskampf

Zuletzt blieb zwar das sehr umstrittene Verbot unverändert, Leiharbeitnehmer während eines rechtmäßigen Streiks einzusetzen. Allerdings wurde im Gesetz klargestellt, dass dies dann nicht gilt, wenn sichergestellt ist, dass Leiharbeitnehmer nicht Aufgaben wahrnehmen, die bisher von Streikenden verrichtet wurden.

Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten

Ab dem 1. April 2017 werden bei der Berechnung aller wesentlichen Schwellenwerte sowohl bei der betrieblichen als auch bei der Unternehmensmitbestimmung Leiharbeitnehmer dann mitgezählt, wenn deren Einsatzdauer im Betrieb sechs Monate übersteigt. Diese Gesetzesänderung wird sich insbesondere bei der Feststellung der Größe von Betriebsratsgremien und bei der Anzahl der freizustellenden Betriebsräte auswirken. Die Bedeutung bei der Unternehmensmitbestimmung wird aber noch wesentlich größer sein. Denn die Schwellenwerte für die Wahl eines mitbestimmten Aufsichtsrats im Drittelbeteiligungsgesetz beträgt 500 in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer und im Mitbestimmungsgesetz 2.000 Arbeitnehmer. Diese Neuregelung kann dazu führen, dass in vielen Unternehmen nun erstmals Aufsichtsräte nach einem dieser zwei Gesetze zu bilden sind. Dies insbesondere auch deshalb, weil bei der Feststellung des Erreichens dieser Schwellenwerte bei Obergesellschaften in Unternehmensgruppen diesen nach den unterschiedlichen Regelungen der beiden Gesetze Arbeitnehmer der abhängigen Gesellschaften zuzurechnen sind. Bei Überlegungen zu Neustrukturierungen von Unternehmensgruppen wird daher auch dieser Aspekt zukünftig eine wichtige Rolle spielen.

Gesetzliche Definition des Arbeitsvertrages

Nach erheblicher Kritik sind in der neuen Vorschrift des § 611 a des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) nur noch die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten wesentlichen Kriterien für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages sowie die Feststellung enthalten, dass eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalles für die Einschätzung maßgeblich ist, ob ein Arbeitsvertrag oder eine andere Vertragsform vorliegt. Es bleibt abzuwarten, ob sich diese Regelungen in der Praxis als Abgrenzungshilfe bewähren.

Fazit

Allein durch die neue Höchstüberlassungsdauer und das deutlich frühere Eingreifen eines hundertprozentigen Equal Pay auch bei Vorliegen von Tarifverträgen wird die Leiharbeit für Verleiher administrativ komplizierter, und kostenintensiver. Dementsprechend werden bei der Notwendigkeit längerfristiger Überlassungszeiten wegen Projekten, Flexibilisierungsinteressen oder Vertretungsfällen Verleiher und Entleiher durch Auswechseln der Leiharbeitnehmer vor dem Ablauf von neun, jedenfalls vor dem Ablauf der gesetzlichen oder ggf. tariflichen Höchstüberlassungsdauer, reagieren. Sofern in der jeweiligen Region möglich, wird eine Zusammenarbeit mit Verleihunternehmen insoweit stattfinden, als beispielsweise zwei Leiharbeitnehmer in festen zeitlichen Abständen abwechselnd in zwei verschiedenen Entleihbetrieben eingesetzt werden, so dass beide Entleihbetriebe die auch bei Leiharbeitnehmern nicht selten umfangreiche Einarbeitungszeit über einen längeren Zeitraum nutzen können. Allerdings handelt es sich dann immer wieder um Neueinstellungen, für die die jeweils zuständigen Betriebsräte einzubinden sind (Rotationslösung). Unternehmen müssen im Hinblick auf die Kennzeichnungspflicht und den Wegfall der sogenannten Fallschirmlösung zukünftig von Anfang an klar entscheiden, ob ein Fremdpersonaleinsatz durch Arbeitnehmerüberlassung oder durch Werk-/Dienstvertrag erfolgt. Die Abläufe müssen dementsprechend klar gestaltet werden, um nicht in eine Grauzone zu geraten. Durch die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten ist es sinnvoll, die betrieblichen und unternehmerischen Strukturen auf den Prüfstand zu stellen. Zur Vorbereitung auf die Folgen des Gesetzes bleibt allen Betroffenen noch Zeit, da das Gesetz erst zum 1. April 2017 in Kraft tritt und sowohl die 18-Monatsfrist für die Höchstüberlassungsdauer als auch die Neun-Monatsfrist für das Einsetzen des Equal Pay erst dann gelten.