Par un important arrêt en date du 21 septembre 2016, le Conseil d’Etat est venu ouvrir la voie à un nouveau type de contrat public global, la « concession globale » (Conseil d’Etat 21 septembre 2016, Soc. Q-Park, Indigo Infra et SAGS c./ CU du Grand Dijon, req. n° 399656), autorisant de fait les collectivités et autres entités publiques à lancer des appels à candidatures en vue de la passation de conventions de concession multi-activités.

A cet égard, il était traditionnellement admis que l’objet d’une délégation de service public ne pouvait porter que sur une seule activité de service public, éventuellement complétée par d’autres activités accessoires constitutives du complément normal et nécessaire de l’activité de service public ainsi déléguée (CE 13 juillet 2012, req. n° 358512). Si la jurisprudence admettait également la délégation concomitante de deux activités de service public, ce n’était qu’à titre exceptionnel et à la condition qu’elles puissent être considérées comme naturellement complémentaires.

Cette analyse relativement conservatrice se fondait principalement sur l’interprétation des termes mêmes de l’article L. 1411-1 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), qui définissaient la délégation de service public comme le contrat « par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques », et sur le principe d’égalité de traitement des candidats ; une délégation de service public ayant un objet par trop étendu aurait nécessairement pour effet d’écarter de la commande publique de nombreux opérateurs spécialisés ou de les contraindre à des groupements difficilement envisageables dans les faits. Ce sont également les principes généraux de la commande publique qui avaient conduit le législateur à mettre fin en 1999 à la pratique dite « de l’adossement » en matière de DSP autoroutières, consistant à faire financer le déficit de la concession d’une section non rentable d’autoroute par les recettes issues de l’exploitation d’une autre autoroute concédée, dont la durée avait au préalable été allongée afin d’assurer l’équilibre financier global de l’opération (Conseil d’Etat, avis n°362908 du 16 septembre 1999).

L’arrêt du Conseil d’Etat commenté ici renouvelle cependant cette analyse, et s’inscrit à n’en pas douter dans le prolongement de la nouvelle définition des contrats de concession par l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016, transposant en droit français la Directive 2014/23 UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession.

En l’espèce, la Communauté Urbaine du Grand Dijon avait publié en juillet 2015 un avis d’appel à la concurrence en vue de la conclusion d’une DSP portant sur « l’exploitation des services de mobilité » sur son territoire, et comprenant principalement la gestion et l’exploitation du service public de transport urbain (tramway et bus), l’aménagement et l’exploitation d’un système de location de vélos, l’exploitation et la commercialisation de 9 parcs de stationnement, la gestion du service de stationnement payant sur voirie, l’exploitation du service de fourrière automobile, ainsi que des missions de vérification de la performance du sous-système électrique du tramway et du système d’hybridation des bus, de maîtrise d’œuvre pour le déploiement des matériels de péage, et d’assistance à la maîtrise d’ouvrage pour le projet « prioribus ». 

Alors que seulement deux sociétés s’étaient portées candidates à cet appel d’offre, trois sociétés spécialisées dans l’exploitation de parkings saisissaient le juge du référé précontractuel en vue de l’annulation de la procédure, au motif principal que l’objet particulièrement large du contrat de DSP méconnaissait les dispositions de l’article L. 1411-1 CGCT et portait atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats.

Le Conseil d’Etat, dans un considérant de principe, commence par rappeler « qu’aucune disposition législative ni aucun principe général n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts », et ajoute « qu’elle ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux »

Il conclut sur ce fondement que « la Communauté Urbaine du Grand Dijon a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, considérer que les services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière (…) présentaient entre eux un lien suffisant et décider de les confier à un délégataire unique ».

Désormais donc, et comme le proposait le rapporteur public, M. Gilles Pellissier, dans ses conclusions sur cette affaire, « seul e regroupement au sein d’une même convention de services n’ayant manifestement aucun lien entre eux constituerait un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence ».

Cette décision constitue ainsi le premier éclairage jurisprudentiel sur le nouveau régime des concessions, dont nous avons déjà eu l’occasion de souligner dans nos précédentes newsletters, qu’il constituait à maints égards une véritable révolution.

Désormais donc, les personnes publiques pourront confier à un concessionnaire unique la responsabilité de la gestion de plusieurs activités, relevant ou non d’un service public, dès lors qu’ils pourront démontrer l’existence d’un lien cohérent entre ces activités.  

Nul doute que le recours à une telle concession globale ou multi-activités sera de nature à constituer un levier efficace pour sécuriser l’équilibre financier et la bancabilité de ces projets, à condition toutefois que le droit de la concurrence ne vienne pas compromettre sa mise en œuvre. 

Dans ce contexte, et après la présente validation par le Conseil d’Etat des concessions multi-activités en matière de « services de mobilité », il ne fait aucun doute que la pratique saura se saisir de ce nouveau contrat global de concession pour l’appliquer à des secteurs variés, à commencer bien évidemment par l’énergie et l’environnement.

Un nouveau droit des concessions est en marche !