Le tribunal du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (le « CIRDI »), qui a récemment rendu sa décision dans l’affaire Philip Morris v. Uruguay, a statué que la réglementation antitabac mise en place par un État dans le but de protéger la santé publique ne viole pas les obligations de cet État aux termes d’un traité d’investissement.

Cette décision survient six ans après la soumission par Philip Morris Brand Sàrl, Philip Morris Products S.A. et Abal Hermanos S.A. (« Abal ») (collectivement « Philip Morris » ou les « demandeurs ») auprès du CIRDI d’un différend visant la République orientale de l’Uruguay (l’« Uruguay » ou l’« intimé »). Dans cette affaire, les demandeurs alléguaient que certaines mesures de lutte contre le tabagisme de l’Uruguay visant le secteur du tabac violaient un traité d’investissement entre la Suisse et l’Uruguay en raison du traitement par l’Uruguay des marques de commerce associées aux marques de cigarettes dans lesquelles les demandeurs avaient investi.

La décision du tribunal confirme que, dans les cas où la protection de la santé publique a une incidence négative sur des investissements étrangers, les mesures réglementaires non discriminatoires et prises de bonne foi par un État dans le but de protéger la santé publique ne constituent pas une expropriation. La décision confirme également que l’établissement d’un déni de justice envers un investisseur par le système judiciaire d’un État doit répondre à des normes élevées.

CONTEXTE

En 1988, la Suisse et l’Uruguay ont signé l’Accord entre la Confédération suisse et la République orientale de l’Uruguay concernant la promotion et la protection réciproque des investissements (le « TBI ») en vue de renforcer la coopération économique entre les deux États. Entré en vigueur en avril 1991, le TBI comprenait des obligations de traitement juste et équitable; une protection contre des mesures d’expropriation ou de nationalisation ou toute autre mesure ayant un effet similaire sur les investissements appartenant à un investisseur de l’autre État contractant; et le respect des engagements conclus avec des investisseurs de l’autre État.

Entre 2008 et 2009, l’Uruguay a instauré deux mesures de lutte contre le tabagisme (le « règlement sur l’emballage ») qui ont donné naissance au différend décrit ci-dessous. Ces mesures comportaient une exigence de présentation unique qui empêchait les fabricants de tabac de commercialiser plus d’une variante (c’est-à-dire de multiples présentations) de toute marque de cigarette (l’« exigence de présentation unique »), ainsi qu’une exigence visant à faire passer la taille des mises en garde relatives à la santé figurant sur les paquets de cigarettes de 50 % à 80 % de la partie inférieure des deux faces d’un paquet de cigarettes (l’« exigence de 80 % »).

Les demandeurs alléguaient que le règlement sur l’emballage violait les devoirs et obligations de l’intimé en vertu des paragraphes 3(1) (entrave à l’utilisation et à la jouissance des investissements) et 3(2) (traitement juste et équitable et déni de justice), de même que des articles 5 (expropriation) et 11 (respect des engagements) du TBI, ce qui leur donnait droit à une compensation. Plus précisément, les demandeurs soutenaient que l’exigence de présentation unique a eu des répercussions importantes sur la valeur de leur société, car cette exigence les empêchait de vendre de multiples variétés de produits sous chacune de leurs marques, et que l’exigence de 80 % (qui ne leur laissait que 20 % de l’emballage pour afficher les marques de commerce, les logos et autres renseignements de Philip Morris) limitait injustement leur droit d’utiliser des marques de commerce protégées par la loi et les empêchait d’afficher ces marques de commerce dans leur format habituel. Ils ont demandé au tribunal d’ordonner à l’intimé de retirer le règlement sur l’emballage ou de s’abstenir de l’appliquer à l’égard des investissements des demandeurs, ou encore de leur verser des dommages-intérêts de plus de 22 M$ US.

L’Uruguay a fait valoir pour sa part que le règlement sur l’emballage avait été adopté conformément à ses obligations internationales afin de protéger la santé publique, et qu’il s’appliquait de manière non discriminatoire à toutes les sociétés productrices de tabac, ce qui n’était ni déraisonnable ni arbitraire.

DÉCISION ARBITRALE

Les trois membres du tribunal du CIRDI, soit Gary Born, le professeur James Crawford et le professeur Piero Bernardini, ont rejeté tous les arguments des demandeurs et ont conclu que l’Uruguay était libre d’adopter le règlement sur l’emballage pour protéger la santé publique. Le tribunal a également ordonné aux demandeurs de rembourser 7 M$ US en dépens à l’intimé et de payer tous les frais du tribunal, de même que les frais administratifs du CIRDI. Les éléments les plus intéressants de la décision du tribunal, résumés ci-après, portent sur l’expropriation et le déni de justice.

Expropriation

Selon les demandeurs, l’adoption du règlement sur l’emballage par l’intimé avait eu pour effet non seulement d’interdire la vente de sept des treize variantes de la marque de cigarettes Abal, mais aussi de diminuer considérablement la valeur des variantes restantes, ce qui constituait une expropriation de leurs investissements (c’est-à-dire les actifs liés à la marque, comme la propriété intellectuelle et la survaleur associées à chaque marque) et donc une violation de l’article 5 du TBI.

La demande portait principalement sur une allégation d’expropriation indirecte ou de fait qui obligeait les demandeurs à établir que le règlement sur l’emballage avait entraîné une privation importante de valeur, d’utilisation ou de jouissance des investissements des demandeurs. Le tribunal a rejeté la position des demandeurs, soulignant qu’en vertu du droit uruguayen et des conventions internationales, le titulaire d’une marque de commerce ne bénéficie pas d’un droit d’utilisation absolu, mais plutôt d’un droit exclusif vis-à-vis des tiers qui est assujetti au pouvoir de réglementation d’un État. Le tribunal a notamment soutenu que l’exigence de 80 % ne permettait même pas d’alléguer une expropriation indirecte à première vue. Qui plus est, l’exigence de présentation unique n’avait pas pour effet de priver les demandeurs de la valeur de leurs activités et n’avait pas causé non plus une perte importante de la valeur, de l’utilisation ou de la jouissance de leurs investissements. Dans le cadre de ses conclusions, le tribunal a statué que le fait de limiter l’espace disponible sur les paquets de cigarettes à 20 % pour les marques de commerce et les logos ne pouvait pas avoir de répercussions importantes sur l’entreprise des demandeurs et que cette entreprise devait être considérée dans son ensemble pour déterminer si l’exigence de présentation unique pouvait constituer une expropriation. Or, la rentabilité de l’entreprise des demandeurs avait progressé depuis la mise en œuvre de l’exigence de présentation unique, il ne pouvait donc pas être question d’expropriation.

Fait intéressant, le tribunal est allé encore plus loin dans son analyse et a statué que l’adoption du règlement sur l’emballage par l’Uruguay représentait également un exercice valide de ses pouvoirs de réglementation dans le cadre de sa responsabilité de protection de la santé publique. Le tribunal a précisé que l’exigence de présentation unique et l’exigence de 80 % avaient été instaurées dans la foulée des obligations juridiques internationales et nationales de l’Uruguay en matière de protection de la santé publique et avaient été adoptées de bonne foi et de manière proportionnée, efficace, non arbitraire et non discriminatoire. C’est pourquoi il a conclu que le règlement sur l’emballage ne constituait pas une expropriation des investissements des demandeurs.

Déni de justice

Les demandeurs alléguaient également que l’intimé, par l’entremise de son système judiciaire, avait commis deux dénis de justice en violation de la norme de traitement juste et équitable prévue aux termes du paragraphe 3(2) du TBI. La première de ces allégations reposait sur de prétendues contradictions entre le raisonnement de deux tribunaux (soit la Cour suprême de justice de l’Uruguay (la « Cour suprême ») et le Tribunal de lo Contencioso Administrativo (le « TCA »)) dans le cadre de décisions portant sur la validité de l’exigence de 80 %. L’autre allégation était fondée sur le prétendu défaut du TCA de traiter les arguments et la preuve présentés par les demandeurs pour parvenir à sa décision sur la contestation de l’exigence de présentation unique, décision que le TCA aurait prétendument prise en se fondant sur le dossier d’un autre demandeur dans une procédure distincte.

Notant qu’un déni de justice commis par le système judiciaire de l’État hôte à l’endroit d’un investisseur pouvait constituer une violation de l’obligation de traitement juste et équitable, le tribunal a confirmé que les tribunaux d’arbitrage ne sont pas des cours d’appel et qu’une norme élevée en matière de preuve était requise dans les cas de déni de justice du fait de la gravité d’une allégation qui blâme le système judiciaire d’un État. Entre autres choses, une réclamation pour déni de justice ne peut être présentée que lorsque toutes les autres voies de recours prévues par le système judiciaire d’un État pour corriger un déni de justice ont été épuisées. Qui plus est, l’existence d’une décision erronée ou d’une procédure judiciaire menée devant un tribunal incompétent ne suffit pas; il doit plutôt y avoir une preuve manifeste d’un « manquement déplorable du système judiciaire » ou la démonstration d’une « injustice systémique » ou que la « décision contestée était manifestement irrégulière ou qu’elle pouvait être discréditée ».

Pour ce qui est de la première allégation de déni de justice des demandeurs, le tribunal a accordé de l’importance au fait que la Cour suprême et le TCA sont égaux en vertu du système constitutionnel uruguayen, ayant tous deux une compétence propre et exclusive (la Cour suprême, pour déterminer la constitutionnalité d’une loi et le TCA, pour déclarer la validité d’une mesure administrative) et que le TCA est uniquement lié par une décision de la Cour suprême portant sur l’inconstitutionnalité d’une loi (mais non par ses motifs ou son interprétation).

Bien que le tribunal était d’avis que le défaut du système judiciaire uruguayen et du TCA de suivre l’interprétation de la Cour suprême était inhabituel, le tribunal a conclu, à la majorité, qu’il ne s’agissait pas là d’un déni de justice. Pour en arriver à cette conclusion, le tribunal a noté que les tribunaux d’arbitrage ne sont pas censés agir comme des cours d’appel ou des organismes responsables de l’amélioration de la structure judiciaire d’un État. Pour ce qui est de la deuxième réclamation, le tribunal a conclu que, malgré des irrégularités procédurales et un vice de forme, on ne pouvait parler de déni de justice étant donné les similarités entre les deux affaires et les allégations qui y étaient formulées. Au final, le TCA s’était bel et bien penché sur les arguments des demandeurs.

CONCLUSION

La décision du tribunal est importante pour les différends portant sur des questions où les objectifs de protection de la santé publique entrent en contradiction avec le respect d’un traité en matière d’investissements étrangers. Elle démontre que les tribunaux du CIRDI interpréteront largement les pouvoirs de réglementation d’un État et feront preuve de retenue au moment de décider si une nation souveraine qui a mis sur place des mesures réglementaires visant à protéger la santé publique peut se trouver du même coup à violer ses obligations envers un investisseur étranger. En outre, la décision confirme que les tribunaux en matière d’investissement respecteront la structure judiciaire propre à un État et s’imposeront un seuil d’intervention élevé avant de décider qu’un système judiciaire a commis un déni de justice envers un investisseur étranger.Blake, Cassels & Graydon S.E.N.C.R.L./s.r.l.