Lorsque les autorités de réglementation viennent cogner à votre porte, munies d’une ordonnance de production de documents, de quelle façon devriez-vous traiter les communications entre vous et vos avocats? Êtes-vous tenu de remettre des documents privilégiés aux autorités de réglementation et, le cas échéant, pourrait-on exiger la communication de ces documents dans une action civile ultérieure? Le nombre d’enquêtes réglementaires hautement médiatisées menées récemment un peu partout dans le monde, notamment dans le secteur des services financiers, a placé ces questions au-devant de la scène.

EXISTE-T-IL UNE OBLIGATION DE PRODUIRE DES DOCUMENTS PRIVILÉGIÉS?

Certaines lois autorisent expressément que le secret professionnel, ou un autre privilège reconnu par la loi, soit invoqué dans le cadre d’une enquête réglementaire. Par exemple, le paragraphe 13(2) de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario et le paragraphe 9(2) de la Loi sur les contrats à terme sur marchandises (administrée par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario) prévoient chacun qu’une personne ou une compagnie contrainte à témoigner ou à produire des documents aux fins d’une enquête peut invoquer « tout privilège auquel elle a droit ». De plus, la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, qui autorise le Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada à mener des enquêtes, décrit (à l’article 64) la procédure selon laquelle le privilège du secret professionnel pourra être revendiqué à l’égard d’un document. Les organisations qui font face à des ordonnances de production de documents devraient donc en premier lieu conserver à part tous les documents visés par la demande qui font l’objet d’un privilège et déterminer s’ils doivent être produits ou s’il y a lieu d’invoquer ce privilège à leur égard auprès de l’autorité.

RENONCIATION LIMITÉE

Conformément à la doctrine de la renonciation limitée, lorsqu’une personne physique ou morale est contrainte par la loi, dans le contexte d’une enquête réglementaire, à produire des documents privilégiés à l’autorité qui y procède, et que ces documents sont produits uniquement pour se conformer à cette obligation, on ne peut pas conclure que cette personne a renoncé au privilège de confidentialité qui s’attache à ces documents.

Les tribunaux canadiens reconnaissent depuis longtemps la doctrine de la renonciation limitée, soit depuis la décision rendue dans l’affaire British Coal Corp v. Dennis Rye Ltd (No. 2), qui établissait que la remise de documents privilégiés à la police afin d’aider cette dernière à mener une enquête criminelle ne constituait pas une renonciation au privilège à l’égard de ces documents dans le cadre d’une action civile ultérieure. En règle générale, lorsqu’une partie est contrainte en vertu de la loi de produire des documents, cela n’entraîne pas une renonciation au privilège (S. & K. Processors Ltd. v. Campbell Ave. Herring Producers Ltd.). Par contre, certains tribunaux ont jugé que, lorsque la divulgation de documents n’était pas obligatoire en vertu de la loi, la doctrine de la renonciation limitée ne s’appliquait pas et la partie qui avait produit ces documents était alors réputée avoir renoncé au privilège qui aurait dû s’y attacher par ailleurs.

L’application de la doctrine de la renonciation limitée en dehors du contexte criminel varie au Canada. Dans certaines circonstances, les tribunaux ont statué qu’une renonciation limitée s’appliquait clairement, par exemple, dans le cas des audits de sociétés. En effet, il est établi que le fait de fournir des documents à un auditeur pour lui permettre de mener à bien un audit (tel qu’exigé en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et de laLoi sur les sociétés par actions de l’Ontario) ne constitue pas une renonciation au privilège sur ces documents à toute autre fin, c’est-à-dire que la renonciation au privilège ne s’applique qu’afin de permettre à l’auditeur de remplir ses fonctions d’audit : voir Interprovincial Pipe Line Inc. c. M.N.R. et Philip Services Corp. (Séquestre de) c. Commission des valeurs mobilières de l’Ontario.

Mis à part les cas d’audits, une certaine jurisprudence au Canada porte à croire que la production de documents privilégiés auprès d’une autorité dans le cadre d’une enquête réglementaire ne constitue pas une renonciation au privilège. Dans Caterpillar Tractor Co. v. Ed Miller Sales & Rentals Ltd. (« Ed Miller Sales »), la Cour d’appel de l’Alberta a conclu que la production, par une partie, d’un rapport auprès du directeur des enquêtes et des recherches dans le cadre d’une enquête sur les pratiques de cette partie en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ne constituerait pas une renonciation au privilège dans un litige civil ultérieur. Cette position de la Cour d’appel de l’Alberta ne semble toutefois pas avoir été adoptée par les tribunaux ontariens.

Récemment, les tribunaux anglais ont statué que la doctrine de la renonciation limitée s’applique aux documents fournis aux autorités de réglementation dans le cadre d’une enquête réglementaire lorsque les parties conviennent expressément de préserver le privilège et la confidentialité, même si l’entente prévoit certaines « exceptions » permettant aux autorités de réglementation de communiquer à leur tour les documents. Il sera intéressant de voir si les tribunaux canadiens appliqueront de la même manière la doctrine de la renonciation limitée, lorsqu’une poursuite civile est intentée postérieurement à une enquête réglementaire dans le cadre de laquelle des documents privilégiés sont divulgués, notamment lorsqu’une personne a reconnu expressément la possibilité que les autorités de réglementation puissent partager les documents ou prendre des mesures à l’égard de ceux-ci conformément à leurs pouvoirs de réglementation. Dans une telle situation, il sera important de tenir compte des modalités exactes de l’exception prévue et de l’identité de la partie demandant subséquemment la production de documents. À cet effet, il ne faut pas oublier que les tribunaux ont insisté sur le fait qu’aux termes de la doctrine de la renonciation limitée, « la clé de voûte est l’intention du détenteur du privilège » (voir Canada (Revenu national) c. Thornton, qui portait également sur un audit). Lorsqu’elles communiquent sciemment des documents privilégiés uniquement dans le but de se conformer à une obligation légale, les organisations devraient donc l’indiquer clairement et ne laisser planer aucun doute sur leur intention de préserver le privilège à l’égard des documents à toutes autres fins.

CONCLUSION

Les entreprises faisant l’objet d’enquêtes réglementaires devraient tout d’abord déterminer si elles sont tenues par la loi de produire des documents privilégiés et, dans l’affirmative, si la loi offre des protections qu’elles peuvent invoquer à cet égard. Elles devraient aussi prendre des mesures pour identifier et conserver à part les documents pouvant faire l’objet d’un privilège et, si elles sont tenues de les produire, elles devraient indiquer clairement les fins limitées pour lesquelles ils le sont et prendre des mesures pour assurer leur confidentialité. Dans la mesure du possible, elles devraient aussi chercher à conclure une entente avec l’autorité qui procède à cette enquête afin d’établir dans quelles circonstances ces documents privilégiés doivent être produits et indiquer expressément que la confidentialité des documents et le privilège dont ils font l’objet doivent être maintenus.