Quels risques pour l'employeur qui embauche un salarié soumis à une obligation de non-concurrence ?

Publié le 16 février 2016 dans La Revue Fiduciaire Social

Existence de la clause connue à l'embauche

Le nouvel employeur qui connaît l'existence de la clause de nonconcurrence au moment de l'embauche commet une faute délictuelle à l'égard de l'ancien employeur, et s'expose à une condamnation pour concurrence déloyale, étant complice de la violation par le salarié de l'obligation de non-concurrence (cass. com. 23 avril 1985, n° 83 14017, BC IV n° 124). 

Le précédent employeur doit prouver que le nouvel employeur savait que le salarié était lié par une clause de non-concurrence (cass. com. 18 décembre 2001, n° 00-10978, BC V n° 200). ll a cependant été admis que la responsabilité du nouvel employeur puisse être engagée sans que ce dernier connaisse la clause de non-concurrence, les juges considérant que le nouvel employeur avait été négligent en ne vérifiant pas si le salarié, venant d'une entreprise concurrente, était soumis à une telle clause (cass. com. 11 juillet 2000, n° 95-21888 D).

Existence de la clause connue après l'embauche 

En principe, le nouvel employeur qui apprend l'existence de la clause de non-concurrence après l'embauche doit licencier immédiatement le salarié concerné, ce dernier manquant à son obligation de loyauté. Le nouvel employeur qui s'abstient engage sa responsabilité à l'égard du précédent employeur et s'expose à des dommages-intérêts pour concurrence déloyale. Il se rend complice de la violation par le salarié de son obligation de non-concurrence (cass. com. 19 octobre 1983, n° 82-12619, B. com. n° 271). 

Le précédent employeur pourrait aussi demander au juge des référés d'ordonner sous astreinte le licenciement du salarié (cass. com. 26 octobre 1993, n° 91-21044 D) mais le juge des référés ne peut pas ordonner la résiliation judiciaire de ce contrat de travail (cass. soc. 13 mai 2003, n° 01-17452, BC V n° 161).

L'action en concurrence déloyale dirigée contre le nouvel employeur ayant embauché un salarié lié par une clause de non-concurrence est recevable malgré l'existence d'une action contractuelle engagée par l'ancien employeur contre le salarié. Ces deux actions (l'une délictuelle et l'autre contractuelle) tendent à la réparation d'un préjudice différent et peuvent se cumuler (cass. com. 24 mars 1998, n° 96-15694, BC IV n° 111).