2014年9月28日,在“2014互联网金融创新与发展论坛上”,银监会创新监管部主任王岩岫首次提出P2P行业监管的“十原则”,其中再度强调监管单位多次提到的:“P2P机构不是信用中介,也不是交易平台,而是信息中介、P2P平台不得自身为投资人提供担保”(“不得自身担保”)。但是对于这条原则,笔者有着不同的意见:不论从对于市场的培育、投资人的指引、还是法理而言,这条原则的订立都是头痛医头、脚痛医脚的惯性思维以及长久以来金融监管单位为规避责任或欲堵悠悠之口而一刀切的做法,实不可取。谨论述于此,期抛砖引玉。

一、“不得自身担保”原则的目的

“不得自身担保”原则起源于众多P2P平台,以无风险、高收益吸引投资,承诺还本付息、刚性兑付等条件。由于有些平台自身资金实力有限,一旦在相当的借款违约发生以后,平台实际上无力用自有资产履行担保责任,为避免民众不顾风险的盲从趋利,所以银监会出台“不得自身担保”的原则,其意旨在于:督导广大P2P平台与真正的具有实力的融资性担保公司、保险公司合作,提供真正有实力的第三方担保。但笔者认为,这条原则不但实际效果有待实践证明,且于理于法尤属不当。

二、成熟投资市场的应然状态

一个成熟的投资市场一般而言:投资非存款,理财有风险,风险需自担。风险与收益成正比、不保本、信息披露这些都是典型的特征。中国市场经济在未来,肯定是要广泛树立与实践如上的观念。事实上,在证券、期货等市场,这种观念已然树立,并行之有效。而为什么法律性质属于民间借贷的P2P反而要片面强调引入融资性担保呢,或者将P2P的投资人视为特殊的消费者而给与着重保护呢?借贷本身当然可能发生违约,即便是银行也有坏账,这一切应当交由市场,由“看不见的手”经由风险定价来调整,风险与回报相当,无实力的P2P平台由投资人用脚投票即可,政府有引导之义务而无任意干预之权力。对假借P2P之名而行诈骗之实的平台,政府应雷厉风行的立即取缔并追究刑责,应与正当经营的P2P平台区分开来。硬性规定仅能由融资性担保公司提供担保,实际上并不能完全保证民众就可以高枕无忧,近来融资性担保公司资跑路的案例也层出不穷,如此一来,政府的硬性规定岂不更是误导民众,认为既然有政府为融资性担保公司背书,所以必然零风险。简言之,单凭融资性担保许可证是保证不了实际担保质量的,除非政府愿意为其背书买单,否则妄设如此硬性规定的结果只是误导群众。笔者认为政府应将着重于引导民众正确的投资观念,而不是惯性思维的头痛医头脚痛医脚,否则容易陷入想维稳却更不稳的吃力不讨好的尴尬局面。明显的例子,在证券投资市场,投资人不会因为投资不保本而心生怨艾。时间和市场是最好的老师,会教育民众成熟的,妄加不当的保护,只是拖延市场走向规范与成熟的时间而已,对社会与民众有害无利。

至今,中国市场经济发育三十六年[1],民众还停留在投资保本的理念中,已经不合时宜。人民银行前副行长吴晓灵女士曾一再高声疾呼:中国金融界的二大顽疾就是刚性兑付与担保。[2]投资要保本,可以选择国有银行:低利率、但保本。事实上,只要不是银行存款,都有不保本的风险,即便是银行的高息理财也有不保本的风险,这是政府应该广而告之的。否则,就会一再沦入“利润是我的,赔本找政府”的怪圈。对于公众投资人的应然状态,应该是强制P2P平台履行信息披露义务,并制定严格的追责条件,剩余的交由市场来调整。

政府应当引导投资人怎样判断信息的真伪,做出有利的判断:宣传一种投资有风险,理财需谨慎的理念,对未来的多元化金融市场培育非常重要。一味地以维稳和保护投资人为理念,无异于用有形之手干预了市场,让投资人成为了温室的花朵,让P2P平台束缚手脚,让拥有牌照的各种公司,凭借行政许可获得竞争优势。长此以往,我国低下的金融效率与金融竞争力不但妨碍了经济持续发展,更将无法面对全球金融业的残酷竞争。这也是国务院取消、下放行政许可的主旨与精神之所在[3]

三、不得自身担保有违法理

1、有违民法法理

民法上,担保指为确保债权人实现债权,以债务人或第三人的全部资产或特定财产来督促履行债务的制度。

由此可见,P2P平台作为债权债务务关系的第三方,提供担保是法律许可的。就此,最高人民法院早在1991年出台了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》:“十三、在借贷关系中,仅起联系、介绍作用的人,不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的,应认定为保证人,承担保证责任。”(顺带一提,广为人知的“民间借贷利息不得超过同种同期银行利息的四倍”之规定亦同载于此司法解释中),并且在现在司法精神是,合同以有效为原则,以无效为例外之例外:只有违反法律和行政法规的效力性强制性规定,合同才可能被认定无效。一个很明显的例子就是企业间非盈利性的短期拆借资金行为,按照以前中国人民银行的部门规章,是属于无效的[4],但是现在司法实践已经认定为有效了[5]。银监会作为国务院院属部委,其正式出台的规范性文件,只是部门规章,根本无法左右担保合同的效力,而其出台的原则性的指导意见,更连部门规章都不是。故从司法角度而言,即便P2P平台违反了“不得自身担保原则”,也不必然导致担保条款无效。没有违法成本的指导原则,P2P平台既可以遵守也不可以遵守,从投资人理性角度而言,当然担保越多越好越安全,但担保的质量则有决定于担保人的财力,即便是融资性担保公司也有经营不善或破产的风险,事实上,近来融资性担保公司经营不善以至无法履行担保责任的案例俯首皆是。

另外要注意的是,《公司法》第十六条规定公司对外提供担保,要经过董事会或股东会决议,并且不得超过章程规定的担保限额[6],故根据P2P平台所属的公司,要在合规上做好董事会或股东会决议,并不得违背章程规定。否则,在此种情形下,北京的司法实践会认为担保合同未生效,由提供担保的公司承担缔约过失责任[7],而他地的司法实践则认为担保合同依旧有效。总之,P2P平台所属公司进行保证或者以其自有资产进行抵押、质押,在司法实践中是基本不可能被认定无效的,即便因为一些瑕疵认定了无效也可以由缔约过失责任按照过错追偿。

从另外一个角度而言,P2P平台自身的担保,只有增加效应而没有减少效应。更好的方式是,P2P平台既可以吸纳有实力的担保公司、保险公司参与,也可以进一步以平台所属公司的资产承担责任,甚至平台的股东与高管如果有足够的个人资产与信用,也可以以其个人资产对债务承担保证责任。这样只会增强对债权人的保障,而不会有任何减损效果。故一概禁止P2P平台提供自身担保的规定,是有违民法理论和基本常识的。

2、有违经济法法理

在我国,同样有经济法理论基础,也就是在市场失灵的时候,进行宏观调控和市场规制要依据经济法依法进行。宏观调控的前提是宏观层面:市场失灵导致经济失衡,政府要依法通过宏观手段,比如财税政策、货币政策、计划政策进行调控。而市场规制的前提是微观层面:市场失灵导致竞争失效,政府要依法通过微观手段对市场主体进行规制,比如反垄断、反不正当竞争、消费者保护等方面。银监会出手干预P2P市场,如果强论法理基础,应该来自于经济法中的社会本位理念:或者认为P2P业务会导致市场失灵,需要采取一些特别手段,让市场重新回到自由竞争的状态,或者让弱势的消费者得到一个更好的保护。

但是细细分析,银监会此举并无经济法基础。如前所述,不论是宏观调控还是市场规制,他都有一个前提就是市场失灵。但我们的市场并没有失灵,也无失灵的紧迫性:

首先从体量上而言,整个P2P的融资量在社会总融资规模中微乎其微。据第三方机构预测,2014年网络贷款的总成交量将突破3000亿元[8],全国共有运营平台1283家。而2014年中国信贷规模预计为9.5万亿[9]。这说明了P2P成交总量尚不及全国信贷规模的3%。如果在加上难以统计的影子银行27万亿规模[10],整个P2P的融资量占社会总信贷规模的千分之七以下。在这种情况下,很难相信部分P2P平台的违约会导致经济失衡,导致总量失衡。故宏观调控的经济法理论基础不足。

从市场规制,比如消费者保护的角度来看,金融消费者本身的概念还是存疑的,《消费者权益保护法》规定为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务才是消费者。而在P2P领域,P2P平台只是收取居间佣金,投资人并没有生活消费行为在里面,只是进行借贷与投资。此外《消费者权益保护法》并没有否定民法的基本理念,只是因为消费者的弱势地位规定了比如在遭到欺诈可以三倍赔偿[11];在耐用商品瑕疵方面举证责任倒置[12]。退一步而言,即便所以在特定情形下P2P投资人可以视作消费者,消费者权益保护法也做了原则性的规定[13],并不需要银监会特别保护。

从以上分析,笔者认为“平台不得担保原则”于理于法均显不足。

四、只有融资性担保公司有资格担保,阻碍市场发展

融资性担保公司的历史背景是1990年代初,政府出资成立担保公司,是为解决中小企业融资难,作为鼓励银行放贷给中小企业的配套措施。2010年之前,民间资本与境外资本进入,行业爆发式增长,但近来由于房地产减速,行业开始迅速萎缩。2010年七部委《融资性担保公司管理暂行办法》发布,2011年《关于促进融资性担保行业规范发展意见的通知》发布,开始行业整顿,并逐渐规范。论其根本,政府原意还是为了保护出借人(也就是银行),但民间借贷是否要如此上纲上线则值得商榷,不可贸然为之。

融资性担保公司须要省级金融工作办公室办法经营许可证,注册资本动辄上亿,实际上是一个准入门槛较高的行业。另外,融资性担保公司可以对接中国人民银行的征信系统,对各种债务人的信誉、偿债能力进行审核,这些都是优势。可是,追根究底,履行担保责任的还是在于个别担保公司的经营质量与偿债能力,而不仅只在与许可证,除非政府愿意为其发放的许可证买单。

P2P的本质是民间借贷,任何自然人、公司都可以进行担保,何须一定要融资性担保公司担保呢?只要能够增信,如果原意是保护投资人,当然担保手段和主体越多越好,让市场自由竞争,风险与收益匹配才是培育市场和成熟投资人的不二法门。

笔者认为:在民间金融的领域里,从保护公众投资人的角度而言,“平台提供自身担保”有二种解读,一种是正面的保护公众投资人:平台自身的担保是对其自身居间行为负责的一种体现,是对债权的增信,是保护投资人、是对投资人有利的,应该鼓励而非打击;另一种是负面的利诱公众投资人:利用平台担保作为幌子以引诱不明就里的投资人,这属于居心叵测,即便如此,一旦债务人违约,除应依法追究平台的民事担保责任外,如涉及刑责则依法追究其刑事责任,但这也不构成禁止平台自身担保的正当理由,毕竟,“投资有风险、风险应自担”应深植于每个有意参与投资活动的普罗大众的内心深处,这才是正途,才是治本之道,然而这有赖于法律法规与规章制度的正确引导,片面禁止平台自身担保的一刀切原则是不可取的。

笔者建议:民间金融作为多层次资本市场与传统商业银行融资的有效补充,是目前中小微企业融资难的解药之一,也是增加整体金融效率的方式之一,中国人民银行、证监会、银监会、保监会,在试图规制互联网金融领域的时候,一定要从维护市场竞争秩序,培育成熟投资者的角度,多从大局思考,合理利用自己的行政权力,切莫一味的为规避责任或指责而违反基本市场规律、法理和司法裁判规则,而妄自订立理法兼失的硬性规定。法理作为立法的第一环节,司法作为救济的最后环节,是行政机关必须要考虑的,否则首先机关制定规章法律依据不足,有违反上位法嫌疑;一旦发生争议,又与司法解释不符,法院在审查具体行政行为合法性的时候只会“参照规章”[14],也就是可用可不用,行政机关的规章沦为空文岂不是贻笑大方且有损政府威信。所以,如果监管机构坚持认为“平台自身不得担保”原则无可避免的势在必行,最好先与最高人民法院充分交流沟通,以争取在颁布规章之同时,最高法院能同步废止相关司法解释,至少能做到司法体系与行政体系的完整配套、运行无碍。若能如此,也算是不幸中的大幸,谨拭目以待之。