Une erreur de rédaction dans une entente peut entraîner d’importantes incidences fiscales non voulues. Dans l’affaire récente Baytex Energy Ltd. v. Canada (Attorney General) (« Baytex »), la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta (la « Cour ») a vérifié si la réparation en equity de la rectification pouvait être utilisée pour corriger des erreurs dans certaines ententes écrites qui, si elles n’étaient pas corrigées, pourraient entraîner de l’impôt à payer sur un revenu supplémentaire de plus de 528 M$ CA. Baytex Energy Ltd. (« BEL »), Baytex Energy Corp. (« BEC ») et Baytex Energy Partnership (ensemble, les « requérantes ») ont obtenu une ordonnance de rectification de la Cour leur permettant de voir à ce que les ententes écrites reflètent entièrement et correctement l’intention véritable des requérantes.

FAITS

Les requérantes étaient, à l’origine, assujetties à un régime de redevances complexe en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « LIR ») lequel a pris fin le 31 décembre 2006 (l’« ancien régime de redevances »). De manière générale, aux termes de l’ancien régime de redevances, un producteur de pétrole et de gaz devait inclure dans son revenu aux fins de l’impôt la part de la Couronne dans la production tirée d’un puits de pétrole et de gaz (que la cour a appelée « revenu fantôme » puisque le producteur ne gagnait jamais ce revenu et n’avait droit à aucune déduction pour les redevances ou les taxes sur la propriété franche de droits miniers versées à la Couronne). Cependant, ce revenu fantôme pouvait être transféré du producteur à une autre partie qui avait le droit de recevoir des flux de trésorerie nets tirés de la production.

BEL avait conclu par écrit une entente de participation aux bénéfices nets (l’« entente de PBN ») avec Baytex Energy Trust (la « Fiducie », soit, la prédécesseure de BEC) afin de traiter des questions soulevées par l’ancien régime de redevances. Pour simplifier, l’entente de PBN prévoyait que :

  1. BEL verserait à la Fiducie un montant égal à 99 % des flux de trésorerie nets et du revenu de BEL tirés de ses activités pétrolières et gazières;
  2. la Fiducie rembourserait à BEL un montant correspondant à 99 % de toutes les redevances à la Couronne non déductibles;
  3. ces montants pourraient faire l’objet d’une compensation.

Ces opérations étaient effectuées chaque mois, ce qui permettait à la Fiducie de distribuer les espèces reçues de BEL à ses porteurs de parts sous la forme d’une distribution mensuelle. BEL a expliqué cet arrangement, ainsi que l’intention à l’origine de celui-ci, dans une circulaire d’information.

L’intention des requérantes et les erreurs dans les documents

Au moment de la conclusion de l’entente de PBN et pendant que l’ancien régime de redevances était en vigueur, BEL prévoyait transférer 99 % de ses flux de trésorerie nets et de son revenu tirés de ses activités pétrolières et gazières à la Fiducie en vue des distributions mensuelles de cette dernière. La Fiducie, de son côté, prévoyait rembourser à BEL 99 % de toutes les redevances à la Couronne non déductibles. Qui plus est, il était prévu que BEL transférerait 99 % de son revenu fantôme à la Fiducie, et ce revenu devait alors être porté en compensation des redevances à la Couronne non déductibles en étant comptabilisé comme une écriture de compensation. De plus, BEL et la Fiducie savaient que l’ancien régime de redevances allait être intégralement éliminé à la fin de l’année 2006 et prévoyaient donc cesser les transferts compensatoires du revenu fantôme et des remboursements à compter du 1er janvier 2007, car rien sur le plan des affaires ne justifiait de continuer ces opérations après cette date.

Cependant, l’entente de PBN n’énonçait pas clairement l’intention précise des requérantes, car elle n’indiquait pas expressément que : (i) BEL transférerait 99 % du revenu fantôme à la Fiducie pendant que l’ancien régime de redevances était en vigueur, et (ii) les transferts mensuels du revenu fantôme et des remboursements connexes (de même que la pratique administrative régulière consistant à comptabiliser les transferts comme des écritures de compensation) prendraient fin en même temps que l’ancien régime de redevances.

De fait, BEL et la Fiducie ont maintenu par erreur la pratique relative aux écritures de compensation bien après la fin de l’ancien régime de redevances. Lorsque les parties se sont rendu compte de la situation en 2008, elles ont modifié l’entente de PBN afin de la rendre conforme à leur pratique (les « modifications de 2008 ») après avoir été informées par leurs conseillers fiscaux que les écritures de compensation n’auraient aucune incidence fiscale défavorable après la fin de l’ancien régime de redevances. Or, l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») n’a pas vu les choses de la même manière et a conclu que la Fiducie avait gagné un revenu de 528 M$ CA.

CONSTATATIONS JURIDIQUES

Rectification La rectification permet généralement à des parties de corriger les modalités d’un contrat écrit dont elles avaient convenu, mais qui avaient été rédigées incorrectement, c’est-à-dire qu’il faut démontrer que le contrat n’est pas conforme à l’intention véritable des parties au moment de la formation de celui-ci. En conséquence, la juge J.A. Strekaf a établi que les requérantes devaient franchir trois « obstacles » :

  1. démontrer l’existence et le contenu d’une entente verbale antérieure;
  2. prouver que le document écrit ne correspond pas à cette entente verbale antérieure;
  3. déterminer la forme précise que doit prendre le document écrit pour exprimer l’intention initiale.>

Pour ce qui est du premier obstacle, la juge Strekaf a conclu qu’il existait une « preuve convaincante » (dont le contenu de la circulaire d’information de BEL et la déclaration du chef des finances de BEC) d’une entente verbale antérieure qui reflétait l’intention non équivoque des requérantes de transférer 99 % des flux de trésorerie nets et du revenu, y compris 99 % du revenu fantôme, à la Fiducie (avec un rajustement compensatoire correspondant) avant le 1er janvier 2007, et de cesser le transfert du revenu fantôme après cette date. En un mot, les requérantes ont démontré que leur intention initiale précise était d’éviter toute incidence fiscale défavorable qui aurait pu découler de l’ancien régime de redevances et de cesser la pratique relative aux écritures de compensation après 2006.

Dans le cas du deuxième obstacle, la Cour a reconnu qu’aucun des éléments suivants n’était conforme à l’intention des requérantes :

  1. l’entente de PBN;
  2. le maintien de la pratique administrative relative aux écritures de compensation pour les transferts du revenu fantôme et des remboursements après la fin de l’ancien régime de redevances;
  3. les modifications de 2008, qui ont confirmé cette pratique suivant les conseils erronés de conseillers professionnels selon lesquels les écritures n’auraient aucune incidence fiscale défavorable.

La juge Strekaf a rejeté l’argument de l’ARC voulant que les modifications de 2008 représentaient parfaitement l’intention des requérantes, puisque ces dernières avaient « consciemment convenu » de documenter leur pratique administrative relative aux écritures de compensation. La juge Strekaf a déclaré que la situation pouvait plutôt se comparer au cas d’une transaction foncière dans le cadre de laquelle les parties, croyant que la description officielle figurant dans l’entente qu’elles ont signée pourrait être erronée, demandent à un arpenteur de leur fournir une description officielle exacte. Or, si ce dernier leur remet une description officielle inexacte et qu’elles modifient leur entente en s’y fiant, devrait-on les empêcher d’obtenir une rectification s’il est évident que l’arpenteur a fait une erreur? Le troisième obstacle n’était pas contesté dans cette affaire. La Cour a donc conclu que les exigences pour obtenir une rectification avaient été satisfaites.

Annulation

La juge Strekaf a également demandé aux parties si un recours en résolution de contrat pourrait être utilisé pour annuler les modifications de 2008, puisque la résolution permet d’invalider un contrat. La Cour a conclu que bien que les modifications de 2008 visaient à clarifier l’entente de PBN et à éviter des incidences fiscales défavorables, elles ont eu l’effet contraire, ce qui constitue une erreur fondamentale dans le contrat. La résolution constituait donc également une réparation disponible.

PRINCIPALES LEÇONS TIRÉES

Au moins deux leçons peuvent être tirées de l’affaire Baytex.

Premièrement, avant de donner droit à une requête en rectification, un tribunal examinera soigneusement la preuve de l’intention des parties. Dans l’affaire Baytex, la juge Strekaf a reconnu l’existence d’une « preuve convaincante » de l’intention initiale et précise des requérantes de respecter l’ancien régime de redevances tout en permettant à la Fiducie de verser des distributions mensuelles à ses porteurs de parts.

Deuxièmement, lorsqu’il était de l’intention des parties que certaines incidences précises sur le plan fiscal s’appliquent, mais que les modalités de l’entente n’ont pas été rédigées correctement, la rectification est possible, peu importe si le résultat recherché a des répercussions sur les obligations fiscales. En d’autres mots, la rectification d’une entente peut servir à prévenir une situation où les autorités fiscales tireraient des gains fortuits d’une erreur. Dans le même ordre d’idées, les tribunaux ont précisé qu’il faut faire la différence entre l’intention d’éviter de payer de l’impôt et l’hypothèse selon laquelle une obligation fiscale ne s’appliquera pas (voir Graymar Equipment (2008) Inc. v. Canada (Attorney General)). De manière générale, une rectification ne sera pas possible si les parties n’avaient pas l’intention d’éviter les incidences fiscales en question, et ne pourra pas être utilisée aux fins d’une planification fiscale rétroactive. Cette situation pourrait se produire si les parties n’avaient pas l’intention d’éviter de payer de l’impôt au moment où l’entente a été conclue et qu’elles cherchent après coup à faire une rectification afin d’améliorer leur situation fiscale et ainsi éviter des incidences fiscales défavorables ou tirer profit d’options avantageuses en matière de planification fiscale.