Am 12. Oktober 2016 hat die Bundesnetzagentur die Festlegung von Eigenkapitalzinssätzen für die dritte Regulierungsperiode veröffentlicht (siehe auch Pressemitteilung der Bundesnetzagentur).Wie bereits in der seit Sommer 2016 konsultierten Entwurfsfassung vorgesehen, sinkt der Zinssatz für Neuanlagen von 9,05 Prozent auf 6,91 Prozent vor Steuern, der Eigenkapitalzinssatz für Altanlagen soll in der Regulierungsperiode 5,12 Prozent vor Steuern betragen.

1. Die Eigenkapitalzinssätze nach den Festlegungen

Gemäß den gesetzlichen Vorgaben in § 7 Abs. 6 Stromnetz- und Gasnetzentgeltverordnung (StromNEV und GasNEV) hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur am 5. Oktober 2016 die Eigenkapitalzinssätze für die dritte Regulierungsperiode beschlossen (Vgl. Az. BK4-16-160 für den Stromsektor und Az. BK4-16-161 für den Gassektor) und am 12. Oktober 2016 in ihrem Amtsblatt veröffentlicht (Amtsblatt Bundesnetzagentur 2016, Seite 3760). Der insbesondere für die Investitionen der Netzbetreiber im Zuge der Energiewende wichtige Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen sinkt deutlich um nahezu 25 Prozent. Auch der Eigenkapitalzinssatz für Altanlagen wird im Vergleich zu bisher um fast 30 Prozent reduziert. Beides gilt gleichermaßen für Strom und Gas. Auch wenn die Bundesnetzagentur erstmals für den Elektrizitätssektor und den Gassektor separate Festlegungen trifft, sind die festgelegten Zinssätze jedoch unverändert identisch. Auf Seiten der Netznutzer wird die Absenkung unter Hinweis auf das aktuelle Zinsumfeld begrüßt oder zum Teil eine noch deutlichere Absenkung gefordert. Dabei bleibt allerdings unberücksichtigt, dass die Netzbetreiber ihrerseits gegenwärtig vor nichts anderem als dem grundlegenden Um- und Ausbau der Netzinfrastruktur stehen. Dies ist weitgehend unbestritten und betrifft sowohl die Übertragungsnetze als auch die verschiedenen Verteilernetzebenen.(Parallel dazu sind die betroffenen Unternehmen zudem gehalten, in den nächsten Jahren ihre mit dem Gesetz zur Digitalisierung der Energiewende verbundene Roll-Out-Verpflichtung intelligenter Messsysteme nach dem Messstellenbetriebsgesetz voranzutreiben, was weitere Investitionen nach sich zieht, die allerdings nicht mehr über das Netzentgelt refinanziert werden können.) Gerade um die erforderlichen Investitionen in den Netzumbau und -ausbau anzureizen, ist erst im September 2016 die novellierte Anreizregulierungsverordnung in Kraft getreten.

2. Zweifelsfragen

Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Grundlagen und dem geforderten Umbau der Versorgungsinfrastruktur ergeben sich aber nicht nur Zweifel an der Zweckmäßigkeit der Entscheidungen, sondern auch an deren Rechtmäßigkeit. Ausgangspunkt der Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes ist nach den verordnungsrechtlichen Vorgaben in § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV/GasNEV der auf die letzten zehn Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten (Basiszins). Dieser ist insbesondere seit 2012 erheblich gefallen. Betrug der entsprechende Basiszins 2011 noch 3,8 Prozent, liegt er nun noch bei 2,49 Prozent. Zuzüglich ist ein angemessener Zuschlag für netzbetriebsspezifische unternehmerische Wagnisse gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV/GasNEV und § 7 Abs. 5 StromNEV/GasNEV zu berücksichtigen. Auch diesen hat die Bundesnetzagentur in den aktuellen Festlegungen von 3,59 Prozent auf 3,15 Prozent abgesenkt.

Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Herausforderungen verwundert dies nicht nur, sondern es stellt sich auch die Frage, ob das methodische Vorgehen insgesamt schlüssig ist und noch den regulatorischen Rahmenbedingungen entspricht. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV/GasNEV wird der Basiszins rein national ermittelt. Wegen der verordnungsrechtlich vorgegebenen Durchschnittsbetrachtung über zehn Jahre führt dies zwangsläufig dazu, dass die gegenwärtig außergewöhnlich geringe Verzinsung der Referenzdaten im Basiszinssatz mit abgebildet wird. Den Wagniszuschlag bestimmt die Bundesnetzagentur. Nach der angewandten Methodik ermittelt er sich aus einer Marktrisikoprämie, die mit einem Risikofaktor multipliziert wird. Dabei nutzt die Bundesnetzagentur nun einen internationalen Vergleich, dessen Daten sich über einen Zeitraum von 115 Jahren erstrecken. Mit dieser sehr langfristigen Betrachtung soll die Abbildung von Marktverwerfungen im Wagniszuschlag weitestgehend nivelliert werden.

Fraglich ist dabei, ob diese gegenläufige Herangehensweise der Bundesnetzagentur zumindest im gegenwärtigen Zinsumfeld noch der gesetzlichen Vorgabe einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Eigenkapitalverzinsung in § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG gerecht werden kann. Im Rahmen der Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes für die zweite Regulierungsperiode in 2011 hatte die Bundesnetzagentur zudem noch eine deutsche Sondersituation berücksichtigt. Aktuell ist dies ebenfalls nicht mehr der Fall. Es ist aber nicht erkennbar, weshalb 2016 in dieser Hinsicht etwas anderes gelten sollte. Ferner nutzt die Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der Marktrisikoprämie Datensätze, die seit 2011 methodisch erheblich überarbeitet worden sind und nun auch Daten aus Russland und China enthalten. Diese beiden Länder haben sich aber mit Blick auf eine ausreichende Marktkapitalisierung und funktionierende Finanzmärkte in der Vergangenheit atypisch entwickelt. Verzerrungen in der Datengrundlage sind damit keineswegs ausgeschlossen – im Gegenteil. Der Bundesnetzagentur selbst bzw. der von ihr beauftragte Gutachter hat bei der Ermittlung der Marktrisikoprämie im Bereich Telekommunikation auf diesen Umstand verwiesen und auf eine andere Datengrundlage zurückgegriffen. Insgesamt stellt sich die Frage, ob ein Eigenkapitalzinssatz den Vorgaben aus § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG gerecht werden kann, wenn zwar der Basiszinssatz rein national bestimmt wird, der von der BNetzA ermittelte Wagniszuschlag dagegen auf einem ganz überwiegend internationalen Vergleich beruht (Bei der Bestimmung des Risikofaktors wird sogar kein Unternehmen aus Deutschland berücksichtigt). Und dies, obwohl die Netzbetreiber gerade hierzulande mit der Energiewende eine außerordentliche Aufgabe zu bewältigen haben.

3. Rechtsprechung nicht eindeutig

Die Bundesnetzagentur selbst hält ihre Entscheidungen für rechtlich abgesichert. Sie weist in der Begründung ihrer Festlegungen an verschiedenen Stellen auf die bisher ergangene Rechtsprechung zur Eigenkapitalverzinsung hin. Dabei bleibt jedoch außer Acht, dass den Entscheidungen jeweils die Festlegung aus 2008 zugrunde lag.

Ungeachtet dessen lassen gerade die bisherigen gerichtlichen Entscheidungen Spielraum für eine andere Bewertung. Der Bundesnetzagentur steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) bei der Bestimmung des Wagniszuschlags ein Beurteilungsspielraum zu (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015, Az. EnVR 39/13, Rn. 18 ff. – Thyssengas). Dabei obliegt es aber weiterhin der Bundesnetzagentur, als Grundlage für ihre Entscheidung eine geeignete tatsächliche Datengrundlage zu ermitteln und heranzuziehen. In dieser Hinsicht ergeben sich mit Blick auf die herangezogenen, 2012 überarbeiteten Datensätze durchaus Zweifel. Die Ermittlung der tatsächlichen Datengrundlage ist nach der Rechtsprechung uneingeschränkt gerichtlich überprüfbar(BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015, Az. EnVR 39/13, Rn. 13 ff. – Thyssengas). Ferner ist auch im Falle eines regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums sicherzustellen, dass dem betroffenen Netzbetreiber eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals verbleibt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Energiewirtschaftsgesetz – EnWG). Die Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes erfordert eine Gesamtbetrachtung, in die wertende Elemente einzufließen haben und die nicht nur Gegebenheiten in der Vergangenheit, sondern auch den zukünftigen Anforderungen an den Betrieb von Netzen Rechnung zu tragen hat (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015, Az. EnVR 39/13, Rn. 20 – Thyssengas).

4. Drohende Verböserung im Fall der Beschwerde?

Beide Festlegungen werfen rechtliche Zweifelfragen auf, sodass einige betroffene Netzbetreiber gegenwärtig eine Beschwerde gegen die Entscheidungen prüfen. Teilweise wird in diesem Zusammenhang die Frage aufgeworfen, ob eine Beschwerde das Risiko einer Verböserung mit sich bringt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegerichte im energieregulierungsrechtlichen Beschwerdeverfahren an die Anträge der Beschwerdeführer gebunden sind. Nicht verneint werden kann allerdings das Risiko, dass die Bundesnetzagentur zu einem späteren Zeitpunkt ihre Festlegungsentscheidung ändert – entweder nach § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG oder gemäß den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen der §§ 48, 49 Verwaltungsverfahrensgesetz. Dieses Risiko besteht aber losgelöst von der Frage einer eigenen Beschwerde gegen die Entscheidungen selbst. Allein wegen eines Beschwerdeverfahrens kann die Bundesnetzagentur auch nicht während des laufenden Verfahrens den Basiszinssatz aktualisieren und gegebenenfalls im kommenden Jahr noch weiter absenken. Dies wäre – nicht zuletzt vor dem Hintergrund der jüngsten BGH-Rechtsprechung zu § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG – nicht von einer Änderungsbefugnis gedeckt.

Die Bundesnetzagentur hat die Festlegungen am 12. Oktober 2016 nach § 73 Abs. 1a EnWG im Amtsblatt öffentlich bekannt gemacht, sodass die Beschwerdefrist am Montag, den 28. November 2016 endet. Da Details der Fristberechnung gemäß § 73 Abs. 1a EnWG nach wie vor nicht zweifelsfrei höchstrichterlich geklärt sind, empfiehlt es sich, die Beschwerde vorsorglich bereits am 25. November 2016 zu erheben. Damit sind jegliche Zweifel an der Einhaltung der Beschwerdefrist von vornherein ausgeschlossen.