Am 9. Juni 2017 tritt die 9. Novelle des deutschen Kartellgesetzes (GWB) in Kraft. Sie setzt vor allem die EU-Kartellschadensersatzrichtlinie in deutsches Recht um. Darüber hinaus enthält sie aber noch eine Reihe weiterer Änderungen. Wir stellen die Highlights der Novelle im Überblick vor.

5:00 Neuregelungen für die Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen

Es ist das erklärte Ziel der Novelle, die Durchsetzung von Kartellschadensersatzforderungen zu erleichtern. Diesem Ziel soll gleich eine ganze Reihe von Neuregelungen dienen, die überwiegend auf der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie beruhen.

4:45 Wo ein Kartell, da auch ein Schaden …

Nach neuem Recht wird gesetzlich vermutet, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Die Vermutung erstreckt sich sowohl auf das Bestehen eines Schadens, als auch dessen Verursachung durch den Kartellverstoß.

Widerlegt werden kann die Vermutung insbesondere mit dem Argument, die kartellbedingte Preiserhöhung sei an nachfolgende Marktstufen weitergereicht worden. Alternativ ist auch die Vorlage eines Gutachtens möglich, um nachzuweisen, dass der Kartellrechtsverstoß keine preissteigernde Wirkung hatte.

… aber welcher?

Ob ein bestimmtes Unternehmen im Einzelfall selber einen Schaden erlitten hat, muss es weiterhin selbst darlegen und beweisen. Das kann schwierig sein, je nachdem, ob es um den direkten Bezug vom Kartellanten, den mittelbaren Bezug über Zwischenhändler (die vielleicht einen kartellbedingten Preisaufschlag weitergereicht haben, sog. “Passing-On”) oder den Bezug von Dritten (zu einem vielleicht kartellbedingt allgemein überhöhten Preisniveau, sog. “Umbrella-Effekt”) geht. Auch die Höhe des möglichen Schadens muss derjenige darlegen und beweisen, der Schadensersatz geltend macht. Die Vermutung bringt daher (nur) eine bedingte Hilfestellung für den Anspruchsteller.

… und bei wem?

Der in Anspruch genommene Kartellant kann sich mit dem Argument verteidigen, der Anspruchsteller habe den Preisaufschlag an seine eigenen Abnehmer weitergegeben (sog. “Passing-On”-Einwand).

Dies ist nicht neu, sondern im Grundsatz für das deutsche Recht spätestens seit der Entscheidung des BGH in Sachen “ORWI” geklärt. Während jedoch die vom BGH aufgestellten Anforderungen für beklagte Kartellanten sehr schwierig zu erfüllen waren, erscheint ein erfolgreicher Einwand der Schadensabwälzung künftig deutlich leichter zu führen.

Noch besser stehen zukünftig mittelbare Abnehmer. Sie haben einen Schadensersatzanspruch, wenn sie eine kartellbedingte Preiserhöhung weitergereicht bekommen haben. Dies können sie künftig einfacher darlegen. Denn nach neuem Recht wird zu ihren Gunsten widerleglich vermutet, dass der kartellbedingte Preisaufschlag an sie weitergereicht wurde. Die Vermutung erstreckt sich nicht auf den Umfang der Schadensabwälzung. Der Kartellant kann sich auf die Vermutung nicht berufen.

3:55 Hilfst Du mir, dann schütz ich Dich

Kartellanten, die im Ermittlungsverfahren als Kronzeugen auftreten und einen vollen Bußgelderlass erhalten, werden künftig auch im anschließenden Schadensersatzverfahren privilegiert. Sie schulden nur noch ihren eigenen (unmittelbaren und mittelbaren) Abnehmern uneingeschränkt Schadensersatz. Allen übrigen Geschädigten haftet der Kronzeuge lediglich nachrangig; sie müssen sich daher zunächst an die anderen Kartellanten wenden. Spiegelbildlich ist auch die Ausgleichspflicht des Kronzeugen im Rahmen des gesamtschuldnerischen Binnenregresses entsprechend beschränkt.

3:35 Sag mir, was Du weißt

Kartellgeschädigte und Kartellanten haben nach neuem Recht Ansprüche auf Auskunft und auf Herausgabe von (prozessrelevanten) Beweismitteln gegen einander, aber auch gegen Dritte. Über die Anforderungen der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie hinaus gestaltet das neue deutsche Recht den Informationsanspruch als eigenständigen materiell-rechtlichen Anspruch aus.

Die begehrten Beweismittel müssen zwar weiterhin hinreichend genau bezeichnet werden; künftig reicht aber auch die genaue Bezeichnung von Beweismittelkategorien nach Art, Gegenstand, Erstellungszeit oder anderen Kriterien aus. Nicht herausgegeben werden müssen insbesondere Kronzeugenanträge.

3:20 Mehr Zeit!

Praktisch bedeutsam ist schließlich die Verlängerung der Verjährungsfrist für Kartellschadensersatzansprüche von drei auf fünf Jahre bei Kenntnis des Kartellgeschädigten von den anspruchsbegründenden Umständen. Im Anschluss an kartellbehördliche Verfahren ist die Verjährung zudem zukünftig für ein ganzes Jahr gehemmt. Wichtig für Kartellanten: Nach neuem Recht beginnt die Verjährung ihres gesamtschuldnerischen Regressanspruchs gegen die Mitkartellanten zukünftig erst mit der Leistung des Ersatzes an den Geschädigten zu laufen.

3:05 Mütter haften für ihre Töchter

Im europäischen Kartellrecht haften Muttergesellschaften schon seit längerem mit Bußgeldern für Kartellverstöße ihrer Tochtergesellschaften. Nach neuem Recht gilt künftig auch in Deutschland eine gesamtschuldnerische Bußgeldhaftung, wenn die beiden Unternehmen im Zeitpunkt des Kartellverstoßes eine “wirtschaftliche Einheit” bildeten. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn eine Gesellschaft die andere allein kontrolliert. Es kommt aber auch bei Mitkontrolle in Betracht.

2:45 Es geht (nicht mehr) um die Wurst

Die Rechtsprechung des BGH hatte 2011 in den Sachen “Versicherungsfusion” und “Transportbeton” deutlich gemacht, dass Unternehmen bestimmte Umstrukturierungen nutzen konnten, um die von einem Bußgeld betroffene Gesellschaft rechtlich und wirtschaftlich “untergehen” zu lassen. Der gegen die Gesellschaft gerichtete Bußgeldbescheid lief dann ins Leere. Von der Möglichkeit, dem kartellbehördlichen Bußgeld durch eine Umstrukturierung zu entfliehen, hatte insbesondere ein fleischverarbeitendes Unternehmen erfolgreich Gebrauch gemacht. Das “Schlupfloch” in der gesetzlichen Regelung wurde deshalb als “Wurstlücke” bezeichnet.

Das neue Recht soll solche gezielten Umstrukturierungen von Unternehmensgruppen mit dem Ziel der Bußgeldvermeidung künftig weiter erschweren. Die zwischenzeitlich eingeführte Bußgeldhaftung bei Gesamtrechtsnachfolge wird auf Fälle der teilweisen Gesamtrechtsnachfolge bei Aufspaltung erweitert. Außerdem haftet künftig auch der bloß “wirtschaftliche” Nachfolger.

2:05 Erweiterte Anmeldepflichten bei Unternehmenszusammenschlüssen

Bisher bedürfen Unternehmenszusammenschlüsse in Deutschland einer fusionskontrollrechtlichen Freigabe, wenn mindestens zwei beteiligte Unternehmen hinreichende Umsätze in Deutschland haben. Nach neuem Recht wird diese Regel aufgeweicht: Auch wenn nur ein beteiligtes Unternehmen deutsche Umsätze von mindestens € 25 Mio. hat, muss ein Unternehmenszusammenschluss künftig angemeldet werden, wenn (a) der “Wert der Gegenleistung” für den Zusammenschluss mehr als € 400 Mio. beträgt und (b) das zu erwerbende Unternehmen “in erheblichem Umfang” in Deutschland tätig ist.

Die Änderung soll dem Bundeskartellamt die Prüfung der wettbewerblichen Wirkungen von Zusammenschlüssen ermöglichen, bei denen ein beteiligtes Unternehmen trotz sehr geringer oder sogar fehlender Umsätze sehr hoch bewertet wird und daher einen hohen Kaufpreis erzielt (wie etwa beim Zusammenschluss von Facebook und WhatsApp).

Die Neuregelung ist nicht leicht anzuwenden. So ist der “Wert der Gegenleistung” im Zeitpunkt des Zusammenschlusses vielfach nur schwer zu ermitteln (etwa bei Earn-Out-Regelungen, die derzeit noch keine Ermittlung der Gegenleistung erlauben). Auch ist fraglich, wann eine Tätigkeit in Deutschland “in erheblichem Umfang” vorliegt. Möglicherweise können hierfür schon geringe Forschungs- und Entwicklungs- oder Vertriebstätigkeiten ausreichen.

0:55 Neuregelungen für digitale Märkte

Die Kartellbehörden waren schon bisher der Meinung; dass ein “Markt” im kartellrechtlichen Sinne nicht nur dann vorliegt, wenn entgeltliche Leistungen ausgetauscht werden. Zweifelsfrei geklärt war die Frage aber nicht. Die 9. GWB-Novelle stellt nunmehr klar, dass ein “Markt” auch dann vorliegen kann, wenn unentgeltliche Leistungen erbracht werden. Dementsprechend können die Kartellbehörden auch solche Märkte im Rahmen der Zusammenschluss- und Missbrauchskontrolle untersuchen, auf denen der Leistung keine finanzielle Gegenleistung gegenübersteht.

In diesem Zusammenhang kommt eine weitere Neuregelung zum Zug: Die Marktstellung von Unternehmen auf mehrseitigen Märkten (insbesondere: Plattformmärkten) soll nicht mehr nur anhand “klassischer” Marktmachtkriterien (etwa: Marktanteile) beurteilt werden. Künftig sollen vielmehr insbesondere auch Netzwerkeffekte, Wechselaufwand von Nutzern zwischen mehreren Diensten, Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten und innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck berücksichtigt werden.

Ausblick

Morgen folgt an dieser Stelle der nächste Beitrag aus unserer Blog-Reihe zur 9. GWB-Novelle: “I want my money back!” – Kartellschadensersatz nach der 9. GWB-Novelle.