In veel verplichtstellingsbesluiten van bedrijfstakpensioenfondsen zijn bepalingen opgenomen die zien op werknemers die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst. Het verplichtstellingsbesluit kan bepalen dat dergelijke werknemers niet of juist wel verplicht zijn tot deelneming in het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds. Een dergelijke bepaling brengt de belangrijke vraag met zich wanneer sprake is van een uitzendovereenkomst.

Bij het woord ‘uitzendovereenkomst’ zullen sommige mensen in eerste instantie denken aan een uitzendkracht in dienst van een ‘klassiek’ uitzendbureau: een uitzendbureau dat gevestigd is in een winkelstraat en met vacatures tegen het raam geplakt, waarbij de uitzendkracht voor een bepaalde periode te werk wordt gesteld bij een opdrachtgever om daar tijdelijke drukte, ziekte of zwangerschap op te vangen. Het gaat dan in feite om een uitzendbureau dat de vraag naar (tijdelijke) arbeid en het aanbod van (tijdelijke) arbeid bij elkaar brengt; dit laatste wordt ook wel de “allocatiefunctie” van een uitzendbureau genoemd.

De wet geeft in artikel 7:690 BW een definitie van het begrip ‘uitzendovereenkomst’. Deze definitie duidt op een omschrijving die breder is dan uitsluitend het zojuist beschreven ‘klassieke’ uitzendbureau. Volgens dit wetsartikel is namelijk al sprake van een uitzendovereenkomst indien aan de volgende vier voorwaarden is voldaan:

  1. Er moet sprake zijn van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer (de “uitzendkracht”) en de werkgever (het “uitzendbureau”);
  2. De werkgever moet in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf de werknemer ter beschikking stellen aan de opdrachtgever;
  3. De ter beschikking stelling moet geschieden op basis van een overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de opdrachtgever; en
  4. Het werk dat de werknemer verricht moet plaatsvinden onder toezicht en leiding van de opdrachtgever (en dus niet onder toezicht en leiding van de werkgever).

Het geschil

De kantonrechter Amsterdam oordeelde dat er geen sprake was van uitzendovereenkomsten maar van “gewone” arbeidsovereenkomsten. Volgens de kantonrechter gold er namelijk – naast de vier in de wet gestelde voorwaarden – nog een vijfde voorwaarde: van een uitzendovereenkomst zou slechts sprake zijn als de werkgever een allocatiefunctie had. De detacheerder Care 4 Care had niet zo’n functie om de vraag naar en het aanbod van (tijdelijke) arbeid bij elkaar te brengen. Het bestaan van deze vijfde voorwaarde baseerde de kantonrechter niet op de tekst van de wet – want daarin komt de allocatiefunctie niet voor – maar op de wetsgeschiedenis. In hoger beroep oordeelde het Gerechtshof Amsterdam anders: een allocatiefunctie was niet vereist, zodat Care 4 Care onder de verplichtstelling van StiPP viel. Tegen dit oordeel had Care 4 Care cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld.

Het oordeel van de Hoge RaadGevolgen voor de pensioenpraktijk

Natuurlijk is het enkele feit dat sprake is van een detacheerder of payroll-onderneming niet voldoende. Van een uitzendovereenkomst is pas sprake als voldaan is aan alle vier de voorwaarden. In de praktijk zal met name de laatste voorwaarde van belang zijn: het werk dat de uitzendkracht verricht moet niet plaatsvinden onder toezicht en leiding van zijn eigen werkgever, maar onder toezicht en leiding van de opdrachtgever.

Zoals gezegd zijn in veel verplichtstellingsbesluiten van bedrijfstakpensioenfondsen bepalingen opgenomen die zien op werknemers die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst. Het arrest van de Hoge Raad maakt duidelijk dat daarbij dan niet alleen moet worden gedacht aan de arbeidsovereenkomst met het ‘klassieke’ uitzendbureau. Ook werknemers die bij een detacheerder of payroll-onderneming werkzaam zijn, kunnen werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst en daardoor recht – of juist geen recht – hebben op deelneming in het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds.

De Hoge Raad is kort maar krachtig in zijn arrest van 4 november 2016. Voor een uitzendovereenkomst is niet vereist dat werkgever (het ‘uitzendbureau’) een allocatiefunctie heeft. Evenmin is vereist dat de arbeid die de uitzendkracht bij de opdrachtgever verricht slechts tijdelijk is.

Hoewel het Gerechtshof Amsterdam dus anders oordeelde dan de kantonrechter Amsterdam, stond de kantonrechter niet alleen in zijn opvatting: in een ander geschil had Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden eveneens geoordeeld dat er pas sprake is van een uitzendovereenkomst als de werkgever een allocatiefunctie heeft is en ook in de wetenschappelijke literatuur is het bestaan van deze vijfde voorwaarde verdedigd.

Het geschil waar de Hoge Raad over oordeelde speelde tussen het verplichte bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendbranche, StiPP, en de werkgever Care 4 Care. Care 4 Care is een detacheerder die medisch specialistisch personeel ter beschikking stelt aan o.a. ziekenhuizen. De kern van het geschil tussen StiPP en Care 4 Care was of de werknemers van Care 4 Care werkzaam waren op basis van een uitzendovereenkomst. StiPP vond van wel en had betaling van pensioenpremies voor de ter beschikking gestelde werknemers gevorderd.

Uit deze voorwaarden volgt niet dat er sprake zou moeten zijn van slechts tijdelijk werken bij de opdrachtgever, van het opvangen van tijdelijke drukte, ziekte of zwangerschap door de uitzendkracht, of van een bedrijfsfunctie die neerkomt op het bijeenbrengen van de vraag naar en het aanbod van (tijdelijke) arbeid. Dat is een belangrijke constatering, omdat daardoor ook de werknemer van een detacheerder of payroll-onderneming werkzaam zou kunnen zijn op basis van een uitzendovereenkomst (in plaats van op basis van een “gewone” arbeidsovereenkomst).