Con la sentenza resa lo scorso 7 marzo, il Tribunale dell’Unione Europea (Tribunale), accogliendo le doglianze della ricorrente, United Parcel Service Inc. (UPS), ha annullato in toto la decisione, del 30 gennaio 2013, con cui la Commissione europea (Commissione) ha dichiarato incompatibile con il mercato interno la proposta acquisizione di TNT Express NV (TNT) da parte della stessa UPS.

Come si ricorderà (si veda la Newsletter del 4 febbraio 2013, in commento della decisione della Commissione nel caso COMP/M.6570 – UPS/ TNT Express), con la decisione contestata, la Commissione, dopo aver identificato quale mercato rilevante il servizio della consegna espressa intra-europea di piccoli pacchi, di dimensione geografica nazionale - posto che “i contratti per questi servizi vengono negoziati a livello nazionale”, concludeva che la proposta operazione avrebbe significativamente impedito la concorrenza effettiva in 15 paesi dello SEE (Bulgaria, Repubblica Ceca, Danimarca, Estonia, Finlandia, Ungheria, Lituaina, Lettonia, Malta, Olanda, Polonia, Romania, Slovacchia, Slovenia e Svezia).

In particolare, secondo la Commissione:

i. FedEx Corp. (FedEx), per una serie di fattori, non poteva esser considerato un concorrente credibile (salvo, forse, in ipotesi di acquisto del ramo d’azienda che UPS si era impegnata a cedere) dell’entità post merger e di DHL (l’attuale leader di mercato che sarebbe rimasto tale nonostante la concentrazione) con la conseguenza che, nei suddetti 15 paesi, il numero di operatori in concorrenza effettiva tra loro si sarebbe ridotto da tre a due;

ii. gli impegni proposti da UPS e le analisi che quest’ultima aveva prodotto circa le efficienze attese dalla proposta operazione non potevano essere considerati idonei a risolvere le obiezioni della Commissione, anche in considerazione delle risultanze del modello econometrico utilizzato per simulare l’impatto che la proposta operazione avrebbe avuto sul livello dei prezzi del servizio in questione.

Sennonché il modello econometrico usato nella decisione contestata (finalizzato dalla Commissione in data 21 novembre 2012, e dunque più di due mesi prima dell’adozione della decisione contestata) differiva (significativamente) rispetto all’unico modello di cui la ricorrente aveva potuto prendere visione nell’ambito del procedimento. A differenza del modello ivi utilizzato - in cui si utilizzava una variabile “continua” sia nella fase di stima del livello di concentrazione scaturente dalla riduzione del numero di operatori a seguito della proposta operazione, sia nella fase di simulazione degli effetti della proposta concentrazione sul livello dei prezzi - il modello da ultimo usato dalla Commissione, nella decisione contestata, utilizzava una variabile “discreta” nella prima fase e una variabile “continua” nella seconda.

Per questa ragione, secondo il Tribunale, la Commissione ha irrimediabilmente compresso il diritto di difesa della ricorrente e di conseguenza la decisione deve essere annullata, posto che “…è stato sufficientemente dimostrato dal ricorrente non che in assenza di tale irregolarità procedurale la decisione contestata avrebbe avuto un contenuto diverso ma che ci sarebbe stata la possibilità [per UPS] di difendersi più efficacemente…” (par. 210, traduzione non ufficiale).

Il Tribunale sembra mandare un messaggio chiaro alla Commissione circa le modalità attraverso cui esercitare la propria discrezionalità amministrativa al fine di evitare che questa si trasformi in arbitrio. Focalizzandosi su questo aspetto procedurale, il Tribunale ha evitato di prendere esplicita posizione su una serie di ulteriori vizi di cui il ricorrente si era lamentato (tra cui, ad esempio, quello relativo alle modalità con cui gli è stato consentito l’accesso al piano di copertura 2015 di FedEx che, a suo dire, non gli ha permesso di proporre impegni tali da suscitare l’interesse di FedEx e, in tal modo, risolvere le problematiche sollevate dalla Commissione) anche se, nella sostanza, è probabile che gli stessi abbiamo giocato un ruolo nel convincere il giudice di primo grado che annullare la decisione per una “irregolarità procedurale” era la cosa giusta da fare.

In considerazione della pendenza di altri ricorsi contro decisioni di divieto di operazioni di concentrazione e alla luce anche di alcune recenti prese di posizione della Commissione su operazioni attualmente soggette alla sua verifica, è possibile che questa sentenza non risulti isolata, come peraltro accadde nei primi anni duemila e che portò alla riforma dell’organizzazione interna della Commissione in materia di concentrazioni.