Achtergrond en misvattingen

Kwekersverenigingen zijn een actie begonnen om de uitspraak in de zaken “Tomaat II” en “Broccoli II”van de Grote Kamer van Beroep (GKB) van het Europees Octrooi Bureau (EOB) van 2015 te verwerpen.

Met deze uitspraak heeft de GKB nog eens bevestigd dat planten, verkregen door toepassing van essentieel biologische processen, geoctrooieerd mogen worden. Een geldig Europees octrooi op dergelijke planten kan verkregen worden mits nieuw, inventief en niet beperkt tot een specifiek plantenras.

Alhoewel deze uitspraak de bestaande praktijk voortzet, is een veelgehoord punt van kritiek dat de balans tussen de systemen om plantenmaterialen te beschermen (kwekersrecht en octrooirecht) door deze uitspraak is verstoord. De druk op de Europese Unie neemt toe om maatregelen te nemen waarvan wij geloven dat ze innovatie op het gebied van planten en zaden ernstig zullen ontmoedigen.

Zo pleit de European Seed Association (ESA) voor een “kwekersvrijstelling” in het octrooirecht en voor het uitsluiten van planten verkregen met essentieel biologische processen van octrooieerbaarheid. Als belangrijkste argument wordt genoemd dat al het plantenmateriaal voor kwekers vrij beschikbaar zou moeten zijn om de voedselproductie veilig te stellen. Echter, zoals hieronder uiteengezet, zullen dergelijke maatregelen extreme en ongewenste effecten hebben op de beschermingsmogelijkheden van planten en zaden en uiteindelijk op innovatie.

Twee systemen voor bescherming

Europa heeft twee naast elkaar bestaande systemen om de bescherming van planten te waarborgen: het kwekersrecht en het octrooirecht. Een kwekersrecht kan worden verkregen voor een nieuw plantenras. Technische innovaties op het gebied van planten kunnen worden beschermd via het octrooirecht. In het Europees octrooirecht zijn plantenrassen en essentieel biologische methoden voor het produceren van planten uitgesloten van octrooieerbaarheid (Artikel 53(b) EPC). De intentie van de wetgever voor deze uitsluiting, is het voorkomen van dubbele bescherming door de twee systemen.

Een plantenras wordt gedefinieerd aan de hand van het hele genoom van het ras en heeft daarom een eigen karakter en is duidelijk te onderscheiden van andere rassen. Plantenrassen worden in het algemeen verkregen door middel van kruising en selectie. Hiervoor is geen innovatie nodig, vandaar dat men hierop ook geen octrooi kan aanvragen. Dit fundamentele verschil tussen bescherming via het kwekersrecht en via het octrooirecht rechtvaardigt het verschil in beschermingsomvang dat kan worden verkregen met de twee verschillende rechten.

Kwekersvrijstelling

Een kwekersrecht is beperkt tot een ras dat wordt gedefinieerd door zijn gehele genoom en niet tot andere genomen, zoals die van een nieuw ras. Het kwekersrecht heeft geen betrekking op nieuwe rassen die verkregen zijn met beschermde rassen, dit is geregeld via de zogenoemde kwekersvrijstelling. Maar bij het exploiteren van een nieuw ras dat een geoctrooieerd kenmerk bevat, moet aan de octrooihouder toestemming worden gevraagd. Een octrooi op een nieuwe en innovatieve eigenschap strekt zich uit tot iedere plant die deze eigenschap omvat, inclusief nieuwe rassen.

Een octrooi is een gewaardeerd instrument om innovatie te stimuleren in de technologie en de wetenschap. In ruil voor het beschikbaar maken van de uitvinding aan het publiek, kan een octrooihouder het octrooi gebruiken om investeringen terug te verdienen middels een tijdelijke monopolie. Dat kan door middel van licentiegelden of, indien de uitvinding onrechtmatig is gebruikt door een andere partij, door het verkrijgen van schadevergoeding. Eerlijke bescherming moet worden gewaarborgd om octrooihouders de mogelijkheid te geven de gemaakte kosten voor innovatie terug te verdienen. Het uitsluiten van octrooibescherming op nieuwe rassen zou dit ondermijnen. Kwekers kunnen dan gemakkelijk om een octrooi heen werken door het inkruisen van een geoctrooieerde eigenschap in een nieuw ras. Ieder octrooi op een nieuwe en inventieve planteigenschap zou op die manier waardeloos zijn.

Tomaat II en Broccoli II

Op 25 maart 2015 heeft de GKB van het EOB bevestigd dat, anders dan essentieel biologische processen voor het produceren van planten, planten verkregen met behulp van zulke processen niet van octrooieerbaarheid zijn uitgesloten. Deze uitspraak was de enige mogelijke uitkomst, aangezien de wet voor deze uitspraak al helder en eenduidig was. Voor een andere uitkomst had de wet aangepast moeten worden. De GKB kan alleen wetten uitleggen, maar niet aanpassen.

Kwekersverenigingen zijn het niet eens met deze uitspraak en pleiten voor verwerping. Zij willen dat de wet, waar mogelijk, wordt aangepast. Hun belangrijkste argument is dat een plantenras nu onder een octrooi valt, terwijl in het Europees octrooirecht plantenrassen juist uitgesloten zijn (A. 53 (b) EPC). Dit wordt ook al gedaan voor bijvoorbeeld octrooien op eigenschappen die verkregen zijn met behulp van genetische modificatie, waarvan in Europa is beslist dat octrooibescherming moet worden gegarandeerd (Biotech Directive 98/44/EC). Zoals op ieder technologisch vakgebied zijn dergelijke geoctrooieerde eigenschappen beschikbaar via licenties.

Voor de plant-biotechnologie sector was de uitspraak van de GKB een opluchting. Het tegenovergestelde zou vergaande en ongewenste effecten hebben, vanwege de zeer ruime interpretatie van de in “essentieel-biologische proces”-clausule in de Europese octrooiwet. Deze strekt zich namelijk uit tot ieder proces die impliciet of expliciet stappen van kruising en selectie omvat (zie uitspraak van de GKB G1/07, meer in het bijzonder 6.4.2.3). Het gevolg is dat iedere plantproductiemethode, waarin ergens in het proces een kruising of selectie heeft plaatsgevonden, ook al omvat deze methode verder een stap van genetische modificatie, uitgesloten zal zijn van octrooibaarheid. Hieruit volgt dat een rechter kan beslissen dat iedereen die naast toepassing van een geoctrooieerde genetische manipulatie stap verdere stappen van kruising en selectie toepast, geen inbreuk maakt. Een octrooi op het produceren van een plant is gemakkelijk te omzeilen en daarom waardeloos. Als nu ook octrooien op planten verkregen met essentieel-biologische processen niet meer toelaatbaar zouden zijn, dan zou een rechter de reikwijdte van een octrooi op een plant kunnen beperken tot planten die niet verkrijgbaar zijn door toepassing van kruising en selectie. Het is duidelijk dat een dergelijk octrooi helemaal geen reikwijdte zou hebben.  

Nederland voorzitter van de Europese Unie

Nederland, voorzitter van de Europese Unie van 1 januari tot 30 juni 2016, heeft beloofd de vermeende verstoring van balans tussen het kwekersrecht en octrooirecht aan te pakken. Op 18 mei 2016 is hierover onder Nederlands Voorzitterschap een Europees Symposium gehouden. Daar is een viertal maatregelen afgesproken:

  1. Strikte hantering van de vereisten van nieuwheid, inventiviteit en industriële toepasbaarheid binnen het octrooirecht;
  2. Pro-actief informatie delen over plantenrassen met geoctrooieerde eigenschappen door octrooihouders;
  3. Een beperkte kwekersvrijstelling;
  4. Een goede toegang tot geoctrooieerd plantmateriaal tegen een redelijke vergoeding.

Een nadere toelichting op deze maatregelen zal nog volgen. Uit bovenstaande kan worden afgeleid dat de octrooiwet voorlopig niet aangepast zal worden en dat nieuw verkregen rassen met geoctrooieerde kenmerken niet zullen vallen onder de beperkte kwekersvrijstelling. Dit is goed nieuws voor innovatie in de plantensector.