1. El tratamiento laboral del grupo de empresas como si de un empleador se tratara

1.1 La presencia del grupo de empresas en el ámbito laboral ha sido una constante pese a su falta de consideración como empleador. A efectos del artículo 1.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajado- res (LET), empresario (empleador) es la persona física o jurídica o comunidad de bienes que recibe la prestación de servi- cios del trabajador por cuenta ajena. Sin embargo, el grupo de empresas, carac- terizado por carecer de personalidad ju- rídica al mantenerse la de cada empresa que lo integra, encuentra difícil engarce en esta definición, lo que plantea una in- gente conflictividad en el orden social.

Siendo extraordinariamente interesante la interpretación jurisprudencial sobre esta materia, este análisis se centra úni- camente en su evolución normativa. No en vano, cada vez son más frecuentes las alusiones en normas laborales o de inci- dencia en el ámbito laboral que integran la referencia al grupo de empresas como si de un empleador más se tratara, sin advertir que esto último no ha sido objeto de tratamiento por el legislador laboral, lo que genera una importante disfunción normativa y, por ende, aplicativa.

1.2 Aun cuando referencias normativas al grupo de empresas se pueden encontrar en normas  laborales  más  antiguas (art. 9 RD 1382/1985, del personal de alta dirección, o art. 16 Ley 8/1987, de planes y fondos de pensiones, entre otras muchas), lo cierto es que, en los últimos años, proliferan las alusiones al grupo la- boral de empresas con mayor asiduidad.

El propio Estatuto de los Trabajadores asume su inclusión sin reticencias cuan- do regula la contratación laboral tem- poral en fraude de ley («los trabajado- res que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses con o sin solución de continuidad para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas mediante dos o más contratos tempora- les sea directamente o a través empre- sas de trabajo temporal con las mismas o diferentes modalidades contractua- les de duración determinada adquiri- rán la condición de trabajadores fijos» —art. 15.5—) a la hora de señalar el procedimiento de despido colectivo (las obligaciones de información y documen- tación se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control so- bre él —art. 51.8—), cuando establece la prioridad aplicativa del Convenio Co- lectivo de empresa (siendo considerado como tal en el art. 84.2 LET el «Convenio para grupo de empresas») o, en fin y en- tre otras referencias, cuando el artícu- lo 87, tras haber polemizado sobre si el Convenio Colectivo del grupo debía seguir las reglas de legitimación y capacidad negocial de un convenio de empresa o de un convenio supraempresarial, opta por este último.

1.3. Y no sólo la principal norma laboral como es el Estatuto de los Trabajadores ad- mite el grupo de empresas como suje- to de derechos y obligaciones, sino otras muchas de esta naturaleza que cada vez van incorporando al grupo con esta misma entidad. Una de las más recientes, el Real Decreto Ley 4/2015, que asume que, en caso de grupo de empresas, cualquie- ra de ellas podrá organizar la forma- ción de los trabajadores del grupo por sí misma (art. 10.3). De hecho, si pertenece a un grupo, cada empresa podrá disponer del importe del crédito que corresponda al grupo con el límite del 100 % de lo co- tizado por cada una de ellas en concepto de formación profesional (art. 10.4).

Y una de las más importantes, el regla- mento que regula el procedimiento de despido colectivo (RD 1483/2012) cuando establece en su artículo 4.5 la obligación de presentar documentación si la empre- sa que inicia el procedimiento forma parte del grupo tanto de la sociedad dominante (en caso de obligación de formular cuentas consolidadas) como de las demás empre- sas del grupo debidamente auditadas (si no existiera tal obligación y resultaran saldos acreedores o deudores con la empresa que inicia el procedimiento), o cuando señala, en su artículo 8.1a, entre las medidas para evitar o reducir el impacto del despido, la recolocación interna de los trabajadores dentro del grupo de empresas del que for- me parte o cuando, para computar los um- brales numéricos que determinan la exis- tencia de un despido colectivo, se tienen en cuenta los contratos extinguidos por iniciativa de la empresa o de las empresas del mismo grupo, ex art. 9.5.

En este mismo sentido, tanto la dis- posición adicional primera del Real Decreto 1483/2012 citado como la dis- posición adicional decimoséptima de la Ley 27/2011 establecen, para las em- presas que lleven a cabo despidos co- lectivos obteniendo beneficios e incluyan a trabajadores mayores de cincuenta años, la obligación de efectuar una apor- tación económica al Tesoro Público. Las circunstancias para exigir dicha obliga- ción serán, entre otras, que se trate de empresas de más de cien trabajadores o empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores; que las empresas o el grupo de empresas del que formen par- te hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en que el empresario abre el procedi- miento de despido colectivo; o que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte obtengan beneficios en, al menos, dos ejercicios económicos conse- cutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de comienzo del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha. Entre otras regulaciones, se considera que el número de trabajadores de la em- presa o del grupo de empresas deberá calcularse según los que se encuentren en alta en la empresa o grupo al inicio del procedimiento de despido colectivo, con independencia de que trabajen a jornada completa o a tiempo parcial.

No se descartan otras relevantes. Así, la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (RD Leg. 5/2000, arts. 9 y ss., entre otros) o el Reglamento que regula los planes y fondos de pensiones (RD 304/2004), al considerar este últi- mo la promoción de planes de pensiones del sistema de empleo de empresas de un mismo grupo (art. 37.3).

2. Especial consideración del grupo de empresas en el ámbito concursal y en su defensa procesal

2.1. Y, aun cuando no resulte una regula- ción laboral, el tratamiento del grupo de empresas en la legislación concursal se entiende de interés por la traslación que el devenir de la empresa supone en su relación con los trabajadores. Pues bien, la Ley 22/2003, Concursal (LC), dispone que el deudor debe identificar si forma parte de un grupo de empresas (art. 6). Si así fuera, ya como sociedad dominan- te o como sociedad dominada, acompa- ñará también las cuentas consolidadas y el informe de gestión consolidado co- rrespondiente a los tres últimos ejerci- cios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con las dichas cuen- tas, así como una mención expresiva de las operaciones efectuadas con otras so- ciedades del grupo durante ese mismo periodo.

Por su parte, el artículo 25.1 estable- ce que podrán solicitar la declaración conjunta del concurso aquellos deudo- res que formen parte del mismo grupo de sociedades; también podrá hacer- lo el acreedor —ex art. 25.2—, siendo juez competente el de la sociedad do- minante, y cualquiera de los concursa- dos o cualquiera de los administradores concursales podrá solicitar al juez la acumulación de concursos de quienes formen parte de su grupo de sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 bis.

Por lo demás, se excluyen del cómpu- to del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo. Si el acuerdo de refinanciación afecta a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elabora- do por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la socie- dad dominante si estuviera afectada por el acuerdo o, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las socieda- des del grupo (art. 71 bis LC). Y en un aspecto tan interesante como la aplica- ción de los artículos 146 bis y 148 de la Ley Concursal se consideran perso- nas especialmente relacionadas con el concursado las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de em- presas junto con las personas jurídicas controladas  por  el  concursado  o  sus administradores de hecho o de dere- cho (art. 93).

Finalmente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64.5 de la Ley Concursal, los representantes de los tra- bajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el periodo de consultas de otras per- sonas físicas o jurídicas que indiciaria- mente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada.

2.2. En cuanto a la representación procesal del grupo laboral de empresas conviene pre- cisar que la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) reconoce en su artículo 16.5 que, por las comunidades de bienes y grupos, comparecerán quienes aparezcan, de hecho o de derecho, como sus organizadores, directores o gestores o en su defecto como sus socios o partícipes y sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda corresponder a estas personas físicas. Según la exposi- ción de motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se trata de imputar, en coherencia con lo previsto en los ar- tículos 6 y 7 de la Ley 1/2000, de Enjui- ciamiento Civil, legitimación pasiva a las comunidades de bienes y grupos sin per- sonalidad que actúan como empresarios con el objetivo de garantizar la existencia de un sujeto susceptible de ser deman- dado por los trabajadores en caso de que sea necesario.

Por su parte, el FOGASA podrá ejercer acciones contra quien considere verda- dero empresario o grupo empresarial o cualquier persona interpuesta o contra quienes hubieran podido contribuir a ge- nerar prestaciones indebidas de garan- tía salarial (art. 24.6 LJS). Y, de acuerdo con el artículo 76.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, quien pretenda demandar podrá solicitar la determina- ción de quiénes son los socios, partíci- pes, miembros o gestores de una en- tidad sin personalidad y las diligencias necesarias encaminadas a la determina- ción del empresario y los integrantes del grupo o unidad empresarial. Es más, si la demanda se dirigiese contra una masa patrimonial, patrimonio separado, enti- dad o grupo carente de personalidad, además de identificarlos suficientemen- te, habrá de hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como administradores, organizadores, direc- tores, gestores, socios o partícipes y sus domicilios, sin perjuicio de las responsa- bilidades legales de la masa patrimonial, entidad o grupo y de sus gestores o in- tegrantes (art. 80.1b LJS).

3. El desamparo del grupo laboral de empresas y su disfunción presente y futura

3.1. Analizada tan sólo una muestra de la pre- sencia constante del grupo de empresas en el ámbito laboral, la solución dispen- sada por el legislador no deja de resultar insatisfactoria. En primer lugar, porque su consideración como comunidad de bienes no se ajusta a la definición que de ella ofrece el Código Civil (hay comu- nidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece pro indivi- so a varias personas, ex art. 382) cuan- do, precisamente, en el caso del grupo de empresas sucede todo lo contrario, puesto que se trata de un conjunto de personas físicas o jurídicas con patrimo- nio propio que se organizan económica- mente de forma conjunta. En segundo término, porque su representación pro- cesal y la ejecución de las responsabi- lidades que, en su caso, se deriven no pueden efectuarse como las de un ente sin personalidad jurídica porque el grupo no se halla representado como tal por administradores, organizadores o ges- tores, sino que lo están las distintas empresas del grupo. En tercer término, porque todo el análisis efectuado has- ta el momento en las normas anota- das concibe el grupo como una realidad normalizada, siendo todavía frecuente el planteamiento empresarial del grupo patológico o fraudulento, al menos en el ámbito laboral. Y, finalmente y entre otras muchas consideraciones, porque no puede estar siendo tratado el grupo como una empresa a efectos de contra- tación, de formación, de despido colec- tivo, de planes y fondos de pensiones, de información a los trabajadores, de infracciones y sanciones, de negociación colectiva, etc., sin admitir su condición de empleador.

3.2. Poco o nada ayudan a resolver esta dis- función las reformas proyectadas en esta materia. Quizá la más importante sea la contenida en el Proyecto de Código de Comercio del 2013 (www.mjusticia.gob. es) que, si bien lleva a cabo una regula- ción mercantil del grupo de sociedades como unión de empresas (título IX, ca- pítulo I), precisa aspectos importantes como la distinción entre grupos por su- bordinación o por coordinación, la preva- lencia del interés del grupo sobre el in- terés societario, el ejercicio del poder de dirección o el régimen de responsabili- dades. Pero sigue habiendo un elemento que, sin duda, condiciona su desarrollo en el ámbito laboral, pese a haber sido fijado como jurisprudencia consolidada por los tribunales (especialmente los del orden social) que el grupo mercantil de empresas no siempre constituye grupo laboral de empresas. Se trata de la reti- cencia a conceder personalidad jurídica al grupo, de la que seguirá careciendo en la proyectada reforma y cuyo reco- nocimiento supondría un avance sustan- cial en la solución de los problemas apli- cativos que se plantean en la realidad cotidiana del grupo. Como es sabido, la personalidad jurídica deberá ser recono- cida por ley a las asociaciones de inte- rés particular, sean civiles, mercantiles o industriales y siempre con independen- cia de la de cada una de sus asociados, ex art. 35.2 del Código Civil. Pero, si la ley no lo remedia —y ése parece ser el sentido de la reforma—, la realidad se- guirá imponiéndose tozudamente y los tribunales empleándose insistentemen- te. Aunque, quizá, la solución no pase por exigir al legislador mercantil lo que el legislador laboral no ha querido o no ha podido hacer.