In zijn arrest van 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1483) liet de Hoge Raad zich uit over de vraag op welke wijze een verweer inhoudende dat de benadeelde geen schade heeft geleden omdat hij dit middels prijsverhoging heeft doorberekend aan zijn afnemers (een zogenaamd "doorberekeningsverweer" of "passing on-verweer") moet worden meegenomen in de berekening van schadevergoeding. De Hoge Raad komt daarbij deels terug van zijn rechtspraak ter zake voordeelscompensatie (art. 6:100 BW).

Feiten, rechtbank en hof

Bij beschikking van 24 januari 2007 besliste de Europese Commissie dat ABB Ltd. ("ABB") inbreuk heeft gemaakt op het Europese mededingingsrecht door in de periode van 15 april 1988 tot 2 maart 2004 deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de GGS-sector ("GGS" staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal). Wegens die inbreuk vordert onder meer de netbeheerder TenneT TSO B.V. ("TenneT") veroordeling van onder andere ABB tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

ABB voert in eerste aanleg een doorberekeningsverweer omdat TenneT de kosten van de GGS zou hebben doorberekend haar afnemers van elektriciteit. De rechtbank verwierp dit verweer en veroordeelde ABB tot betaling van de schade van TenneT nader op te maken bij staat.

In hoger beroep overwoog het hof dat de aanspraak van TenneT in redelijkheid wordt gevormd door de in de schadestaatprocedure vast te stellen prijsopslag (het prijsverschil tussen hetgeen daadwerkelijk is betaald en hetgeen betaald zou zijn zonder kartelinbreuk) minus het deel van die schade dat TenneT (eventueel) aan hun afnemers hebben doorberekend, naast eventueel gederfde winst en rente. Dat aan ABB op deze wijze mogelijk niet wordt ontnomen wat zij als gevolg van de kartelinbreuk te veel heeft ontvangen, staat volgens het hof niet voorop bij schadevergoeding. Bij schadevergoeding gaat het erom de benadeelde te compenseren voor het nadeel dat hij door de onrechtmatige gedragingen van degene die de schade heeft toegebracht, heeft geleden. Indien en voor zover van doorberekening door TenneT van die prijsopslag in de schadestaatprocedure sprake zal blijken te zijn geweest, is van schade van TenneT in zoverre geen sprake meer en is zij door verhoging van haar prijzen in plaats van door toekenning van schadevergoeding schadeloos gesteld, aldus nog steeds het hof.

ABB gaat hiertegen in cassatie en betoogt dat het hof heeft miskend dat het doorberekeningsverweer moet worden aangemerkt en behandeld als een beroep op art. 6:100 BW (voordeelstoerekening), ongeacht in de vaststelling van de schade, dan wel in de vaststelling van de omvang van de schade, rekening wordt gehouden met een te verrekenen voordeel.

Hoge Raad

Ter zake het doorberekeningsverweer overwoog de Hoge Raad dat een doorberekeningsverweer neerkomt op de stelling dat de omvang van het recht van de benadeelde op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht is verminderd naar geland de benadeelde de schade aan derden heeft doorberekend en dat deze stelling in beginsel kan worden betrokken op zowel  het schadebegrip – waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-97 BW) – als op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW).

Een keuze tussen de beide benaderingen is in zoverre niet van belang, dat door de benadeelde behaalde voordelen in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis in beide benaderingen worden meegenomen in de eventueel toe te kennen schadevergoeding voor zover dat redelijk is.

Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan "eenzelfde gebeurtenis" bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.

Volgens de Hoge Raad is de rechter dus met inachtneming van het partijdebat vrij te bepalen welke van de twee eerdergenoemde benaderingen hij volgt bij de beoordeling van een doorberekeningsverweer als het onderhavige. Het bestreden oordeel laat aan de rechter te weinig ruimte om in de omstandigheden van het geval te bepalen welke van de benaderingen de voorkeur verdient. Dit betekent dat het bestreden oordeel op dit punt een beslissing bevat die de rechter in de schadestaatprocedure bindt en die niet in stand kan blijven.

De gegrondheid van de klachten leidt er echter niet toe dat de beslissing van het hof om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, niet in stand kan blijven, reden waarom de Hoge Raad het cassatieberoep ondanks de gegrondheid van de klachten verwierp.