Soms kom je spannende ontwikkelingen in het bestuursrecht op de meest onverwachte plaatsen tegen. Neem het onteigeningsrecht. Een terrein voor specialisten waar de harmoniserende werking van de Awb maar mondjesmaat wordt gevoeld. Een gemeente bijvoorbeeld, die anno 2017 wat akkerland wil onteigenen voor de uitbreiding van het bedrijventerrein aan de rand van het dorp, moet een procedure doorlopen die weinig Awb-herkenningspunten oplevert. De gemeenteraad neemt eerst een zogenaamd verzoekbesluit, dat het college van burgemeester en wethouders binnen drie maanden naar Zijne Majesteit de Koning zendt, vergezeld van het onteigeningsdossier. De Corporate Dienst van Rijkswaterstaat neemt dit verzoek namens de Koning in behandeling en legt na enige tijd een ontwerp-KB ter visie. Dan volgt een kort herkenbaar stukje, want over dit ontwerp kunnen gedurende zes weken zienswijzen worden ingediend. Inderdaad, artikel 78 Ow verklaart de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing, maar met enige modificaties. Na de zienswijzetermijn vindt namelijk een hoorzitting plaats en de beslistermijn van zes maanden loopt niet vanaf de indiening van het verzoekbesluit maar vanaf het einde van de zienswijzetermijn. Vervolgens nemen de zaken weer hun eigen loop: aan het Koninklijk Besluit tot onteigening gaat – hoewel het geen materiële wetgeving betreft – advisering door de Raad van State vooraf en het opstellen van een Nader Rapport. Dan volgt het onteigenings-KB. Dit besluit heeft als enig rechtsgevolg dat het een entreebiljet is tot de civiele rechter. Artikel 18 Ow bepaalt dat de gemeente de bij Koninklijk Besluit aangewezen eigenaar dagvaardt teneinde de onteigening te horen uitspreken en het bedrag der schadeloosstelling te horen bepalen.

Nu heeft de regering de Omgevingswet, meer precies: het voorstel voor de Aanvullingswet grondeigendom, aangegrepen om eens flink de Awb-stofkam door het eigengereide onteigeningsrecht te halen. In de internetconsultatie is voorgesteld om een einde te maken aan de rol van de Kroon en gemeenten de bevoegdheid te geven zelf een ‘onteigeningsbeschikking’ te nemen. Tegen zo een beschikking staat – anders dan tegen het huidige KB – op de gebruikelijke wijze beroep open bij de bestuursrechter. Verklaart deze het beroep ongegrond, dan staat de onteigening vast. De burgerlijke rechter blijft bevoegd om over de hoogte van de schadeloosstelling te oordelen. Het voorstel heeft een storm van protest ontlokt. Een belangrijk punt van kritiek was, dat toepassing van de Awb-regeling zou meebrengen dat de niet alerte eigenaar na zes weken geconfronteerd zou worden met de formele rechtskracht van de aan hem gezonden onteigeningsbeschikking. Zoals bekend maakt het dan niet meer uit hoe gebrekkig de totstandkoming en inhoud van deze beschikking ook geweest mogen zijn: de onteigening is daarmee een gegeven. Ook de Tweede Kamer vond dit een onaanvaardbare beperking van de rechtsbescherming tegen onteigening. Minister Schultz van Haegen heeft vervolgens – en nu wordt het interessant – aan de Kamer beloofd dat ook in het nieuwe stelsel onteigening niet zonder tussenkomst van de rechter zal kunnen plaatsvinden:

“In het conceptwetsvoorstel zoals dat eerder ter consultatie en toetsing is voorgelegd, was de toegang tot de bestuursrechter gewaarborgd, doordat de eigenaar beroep tegen de onteigeningsbeschikking kan instellen. Het initiatief om de rechter in te schakelen lag daarmee bij de eigenaar. Gezien alle andere waarborgen in het wetsvoorstel achtte ik het niet waarschijnlijk dat in de praktijk een eigenaar zou worden onteigend zonder dat de bestuursrechter zich heeft uitgesproken over de onteigeningsbeschikking, bijvoorbeeld omdat de eigenaar niet tijdig beroep zou kunnen hebben instellen tegen de onteigeningsbeschikking. Uit de reacties en adviezen blijkt dat het op veel bezwaar stuit dat die mogelijkheid toch niet geheel is uitgesloten. Om iedere schijn van vermindering van de positie en rechtsbescherming van een eigenaar uit te sluiten, ben ik voornemens om de voorgestelde onteigeningsprocedure zo te versterken dat de bestuursrechter bij elke onteigening betrokken zal zijn. De rol om de bestuursrechter in te schakelen komt daarmee bij het bevoegd gezag te liggen. Hiermee wordt gewaarborgd dat het geheel uitgesloten is dat een eigenaar wordt onteigend zonder dat de bestuursrechter zich heeft uitgesproken over de onteigening.”

Ik citeer, omdat de minister hier in Awb-perspectief iets revolutionairs zegt: het bestuursorgaan dat het besluit neemt krijgt vervolgens “de rol om de bestuursrechter in te schakelen”. Hoe zal dat precies in zijn werk gaan? Geldt hier ook een termijn van zes weken? Uit uniformiteitsoogpunt zou dat niet gek zijn, maar ik heb een sterk vermoeden dat de wetgever op dit punt voor gemeenten niet net zo streng wil zijn als voor de burger. Het voorstel voor de Aanvullingswet bepaalt nu dat de onteigeningsbeschikking vervalt als de gemeente niet binnen 12 maanden aan de burgerlijke rechter heeft verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen. Zou die 12-maandentermijn ook gaan gelden voor het adiëren van de bestuursrechter? Dan krijgen we twee parallelle procedures, bij de bestuursrechter en bij de burgerlijke rechter. De heilzame effecten daarvan zijn al bekend uit het besluitenaansprakelijkheidsrecht. En welke rol speelt de eigenaar in dit geheel? Ik neem aan dat de bestuursrechter hem zal uitnodigen om als partij aan het geding deel te nemen, maar wat te doen als op die uitnodiging geen antwoord komt? Hoe ver moeten bestuursorgaan en rechter gaan om de eigenaar in het geding te betrekken en hem in de gelegenheid te stellen zich te verweren tegen de onteigening? Als de minister gehoor geeft aan het verzoek van de Kamer dat de rechtsbescherming van de eigenaar niet mag verminderen, dan ligt het voor de hand om aan te knopen bij de regeling van verstek (niet verschijnen van de gedaagde partij) in de civiele procedure. Vertaald in Awb-termen: het beroep wordt vereenvoudigd afgedaan en de eigenaar heeft de mogelijkheid van verzet.

Het is niet moeilijk, zo blijkt, om allerlei lastige vragen op te werpen naar aanleiding van de belofte van de minister. Tegelijkertijd is haar brief inspirerend. Want geldt niet voor veel meer besluiten dat deze zo ingrijpend zijn, dat ze eigenlijk niet uitgevoerd zouden mogen zonder tussenkomst van de rechter? Zo komt de kritiek op de formele rechtskracht van de onteigeningsbeschikking in een ander daglicht te staan, als bedacht wordt dat de afweging of het stukje akkerland moet plaatsmaken voor een nieuw bedrijf geschiedt in het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan. Komt de grondeigenaar niet tijdig op tegen dit vaststellingsbesluit, dan is de koers al voor een groot deel gelopen. Ofwel: zou het wegbestemmen van bestaand gebruik en bestaande bebouwing niet ook moeten geschieden na tussenkomst van de rechter? En hoe kijken we aan tegen ingrijpende handhavingsbesluiten, die strekken tot afbraak van een woning, sluiting van een bedrijf of het verlies van een baan? Ook daar kan de zeswekentermijn voor de niet alerte burger dramatische gevolgen hebben. Voor uitkeringen aan de minima geldt hetzelfde en het is wat mij betreft op goede gronden dat Nico Verheij in zijn oratie van al weer ruim tien jaar geleden een lans brak voor het opgeven van de korte bezwaar- en beroepstermijnen in het socialezekerheidsrecht.

Zo blijkt vandaag het onteigeningsrecht een inspiratiebron voor een bekende en fundamentele discussie: rechtvaardigt de rechtszekerheid inbreuken op fundamentele rechten van burgers, zoals het recht op eigendom, family life en een redelijk bestaansminimum. In zekere zin is het toeval dat juist hier de gevolgen van de formele rechtskracht als onaanvaardbaar zijn betiteld en de minister bakzeil heeft moeten halen. Wat mij betreft illustreert het dat wij het spanningsveld tussen rechtszekerheid en rechtsbescherming in het bestuursrecht telkens weer kritisch moeten overwegen en heroverwegen. Accepteren dat iemand door een gebrek aan alertheid zijn huis, bedrijf of baan verliest, mag nooit een automatisme worden.