Con la sentenza pubblicata il 27 settembre 2016, il Consiglio di Stato (CdS) ha rigettato l’appello di due società controllate da soggetti privati, le quali a sua volta detenevano partecipazioni azionarie in una società di trasporto pubblico locale (Conerobus S.p.A.), che lamentavano l’aggiudicazione definitiva dell’asta pubblica per la cessione delle azioni di questa società, poste in vendita dal Comune di Osimo, a favore di altro aggiudicatario. In particolare, le appellanti, impugnando la sentenza adottata dal TAR delle Marche, facevano valere il diritto di prelazione dalle stesse detenute su tali azioni, previsto sia nello statuto nella società, sia negli atti di gara (nonché nella delibera del Comune a monte di questa).

Il CdS ha sul punto statuito – inter alia, ed in estrema sintesi – che:

-      …l’obbligo di rispettare la regola dell'evidenza pubblica per l'alienazione delle quote sociali detenute in una società mista risponde a un principio di ordine pubblico economico (anche di matrice euro-unitaria), presiedendo al rispetto degli altrettanto generali principi di concorrenza, parità di trattamento e di non discriminazione fra i potenziali concorrenti…”. Ciò, in quanto la norma di cui comma 2 dell’articolo 1 del codice dei contratti pubblici (“…nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un'opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica…” -  ora comma 9 dell’articolo 5 del decreto legislativo n. 50 del 2016), data la sua evidente valenza di principio, non può ritenersi limitata – in senso ‘statico’ - al solo momento della costituzione della società mista;

-     il comma 568-bis dell’articolo 1 della l. del 27 dicembre 2013, n. 147 (Legge di stabilità 2014), che prevede una simile ipotesi di prelazione, non fosse applicabile al caso di specie, atteso che la partecipazione delle appellanti era inferiore alla soglia del 30% del capitale sociale di Conerobus;

-     la nullità per violazione dei predetti principi di ordine pubblico economico concerneva, oltre alla clausola statutaria, anche gli atti di gara (i.e. non semplicemente annullabili) che ne riflettevano il contenuto. Sicché, rispetto alla doglianza della violazione del principi dell’auto-vincolo e del legittimo affidamento (i quali avrebbero dovuto – secondo le appellanti – impedire al Comune di disapplicare la regola della prelazione cui lo stesso Comune aveva liberamente deciso di attenersi), il CdS ha osservato che, laddove si seguisse questa tesi, “…si perverrebbe alla conclusione (invero inammissibile) di annullare un atto che è comunque pervenuto a una conclusione corretta (la mancata applicazione dell’invalida clausola di prelazione), in tal modo restituendo efficacia ed operatività alla medesima clausola...”. Ma tale conclusione non potrebbe essere in ogni caso condivisa alla luce del generale principio tradotto nel brocardo ‘quod nullum est, nullum producit effectum’”. Non sembra peraltro che tale statuizione, su un piano eventualmente differente (i.e. risarcitorio), affronti chiaramente il profilo legato al legittimo affidamento forse determinato nelle appellanti, le quali avrebbero potuto partecipare alla gara determinate a presentare offerte vincenti qualora avessero saputo di non poter contare sulla prelazione.

Non è chiaro, infine, se il principio affermato dal CdS circa la necessità di regole competitive nella selezione dell’acquirente privato delle azioni di una società pubblica valga solo nel caso in cui quest’ultima sia a capitale “misto” oppure anche a fronte della privatizzazione di una società a capitale interamente pubblico (data la condivisione, da parte dei due scenari, della stessa ratio pro-concorrenziale).