场外配资是与证券公司融资融券业务相对的概念。场外配资合同的核心内容通常包括如下方面:融资方(或炒股方)向配资方指定的证券交易账户提供一定的保证金,配资方以保证金为基数按一定的杠杆比例提供配资汇入该账户;配资方向融资方提供账户密码,由融资方操作证券买卖;配资方按照固定比例收取管理费或利息。为保证资金安全,配资方通过设置警戒线、平仓线对证券交易过程予以控制,当融资方的操作导致账户资产触及警戒线时,融资方需及时补充保证金,否则,配资方有权强行卖出股票减仓;当账户资产触及平仓线时,融资方未在约定时间内补充保证金的,配资方有权强行平仓。

场外配资业务在2015年度曾经一度火爆,初步估计涉及金额达数千亿元,2015年6月被监管部门叫停并大刀阔斧清理。由于涉及银行、信托、基金、证券公司、小贷公司及各类民间非金融机构和个人,涉及金额巨大,场外配资被清理之后各类纠纷涌入法院,留待司法解决。深圳特区及其前海合作区,场外配资业务尤其发达,此类纠纷数量极多,深圳中院为了统一裁判规则,于2015年11月12日通过《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》,对场外股票融资合同纠纷的审理进行规范,应属全国地方法院的首创。因此,本文在探讨场外配资合同纠纷相关法律问题时,也对《裁判指引》进行简要评析。

一﹑ 场外配资合同纠纷相关问题

当事人之间就场外配资签订的合同形式多样,如股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作合同、共同投资合同、信托合同等。现行法律法规对场外配资行为未有专门规定,导致实务中对配资合同的法律性质和效力认识不一。通常来说,主要涉及如下问题:

  • 关于证券账户实名制和禁止出借证券账户

我国《证券法》第一百六十六条规定证券账户实名制,投资者必须以其自己名义申请开立证券账户;第八十条明确禁止法人非法利用他人账户进行证券交易和禁止出借自己或他人的证券账户。

实际操作上,场外配资中除了自然人之间的“人工盯仓”模式之外,配资公司基本上会嫁接具备建立虚拟账户的HOMS系统等软件产品,使得一个有限的实名账户能被拆分成无数个虚拟账户,配资不必再受到实名制的限制。同时,配资协议中经常出现证券账户的持有人和操盘人并非同一人的情况。有鉴于此,有的观点认为,场外配资行为显然违反了基本上《证券法》关于证券账户实名制和不得出借证券账户的规定,应当认定为违法和无效的行为。实际上,证券账户实名制和禁止出借证券账户的规定也是2015年9月份伞形信托被监管部门清理的主要依据之一。

  • 关于证券业务特许经营

实践中不乏有观点认为场外配资是以配资之名行融资融券业务之实。根据《证券业务融资融券管理办法》,融资融券业务归属于证券业务。我国历来对证券业务采取严管政策并实行证券业务特许经营,国家互联网信息办公室于2015年7月12日发布的《关于全面清理“配资炒股”等违法网络宣传广告的通知》中,则认为配资业务“违反了《证券法》、国务院《证券公司监督管理条例》关于未经批准不得从事证券业务以及禁止从事非法证券业务的规定”,构成“非法证券业务”。

因此,有观点认为以股票配资为主营业务的单位违反了证券业务特许经营的规定,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定,配资行为的效力应予以否认。

  • 关于保底条款

目前较多的场外配资以委托理财合同、投资经营合同的名义出现,有观点认为此类合同的实质目的在于保证配资方(委托人或投资方)能够实现固定收益而无需承担投资风险,这违背了委托代理法律关系的基本原则和联营合同中共担风险、共负盈亏的原则,民事权利义务不对等违背公平原则,因此应对场外配资行为的效力予以否定。

二﹑ 场外配资合同纠纷的司法裁判实践

根据我们对相关案例的检索结果,场外配资合同有关纠纷的裁判主要呈现如下观点:

有的判决认为,对借款用途有特殊约定和附有特殊保障条款的借贷合同,应当认定为合法有效,但对于固定收益超出中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率四倍以上的部分,不予支持(多为自然人之间,如:(2014)通民初字第4845号)。

有的判决认为,对包含固定收益条款的委托理财或合作投资协议,由于我国现行法律法规并未将委托资金管理业务界定为金融机构专营或特许经营的领域,受托人的行为后果由委托人负担可以通过约定排除,现行法律对保底条款无禁止性规定,应尊重当事人意思自治(如:(2005)绍中民二初字第45号);也有的判决认为,配资方或委托方不承担任何投资风险,固定收益条款违背委托代理关系基本原则、风险共担的投资原则、公平原则等,应为无效(如:(2013)深中法民终字第1110号、(2012)一中民终字第14959号)。

有的判决认为,配资行为实质为融资融券行为,配资方没有证券业务资质,没有取得证监会对经营融资融券业务的批准,违反证券法的强制性规定而无效(如:(2015)朝民(商)初字第3348号、(2015)余民二终字第3号)。

三﹑ 对深圳中院《裁判指引》的简要评析

《裁判指引》全文共有十六条,由于出台时间较短,目前我们尚未检索参照其处理的相关案例,我们谨结合相关条文的内容进行简要评析。图表请查看原文