Op 29 oktober 2015 is een wetsvoorstel tot wijziging van de huidige Aanbestedingswet 2012 ingediend bij de Tweede Kamer. Lees meer

De Aanbestedingswet 2012 wordt aangepast naar aanleiding van de drie Europese aanbestedingsrichtlijnen die de Europese Unie op 28 maart 2014 heeft gepubliceerd: 2014/23/EU,2014/24/EU en 2014/25/EU. Voor meer informatie over de nieuwe aanbestedingsrichtlijn betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, klik hier. Voor meer informatie over de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen betreffende nutssectoren en concessieovereenkomsten, klik hier. De lidstaten hebben tot en met 16 april 2016 de tijd om de aanbestedingsrichtlijnen in de nationale wetgeving om te zetten.

Dit bericht geeft een overzicht van de belangrijkste wijzigingen in de Aanbestedingswet 2012 op basis van het wetsvoorstel:

  1. Gunningscriteria
  2. Belangenconflicten
  3. Uitsluitingsgronden
  4. Wijziging gedurende de looptijd van de opdracht
  5. Aanbestedingsprocedures
  6. Specifieke diensten en speciale sectoren
  7. Concessieopdrachten
  8. Betrekkingen tussen overheidsinstanties
  9. Overige wijzigingen

Hierbij zij opgemerkt dat het wetsvoorstel mogelijk nog kan wijzigen.

1.                  Gunningscriteria

Het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI) wordt op basis van het wetsvoorstel gewijzigd. Het gunningscriterium EMVI zal worden gebruikt als overkoepelende term, en kan op drie manieren worden bepaald:1

  • beste prijs-kwaliteithouding: dit betreft het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ zoals thans is opgenomen in de Aanbestedingswet 2012;
  • laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit: naast de aanschafprijs van een product wordt ook een ander kostencriterium meegewogen, zoals de kosten die zijn verbonden aan de gehele levenscyclus van een product; en
  • laagste prijs: alleen de aanschafprijs van een product is bepalend.

Het uitgangspunt is dat een opdracht wordt gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding of de laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit. Een gunning op laagste prijs moet worden gemotiveerd.2

Om de beste prijs-kwaliteitverhouding te kunnen bepalen, stelt de aanbestedende dienst nadere criteria. In het wetsvoorstel is de mogelijkheid opgenomen om ook strategische beleidsdoelstellingen, zoals duurzaamheid, mee te wegen bij opdrachten. Zo kan de aanbestedende dienst criteria toepassen die betrekking hebben op de gehele levenscyclus van een product, werk of dienst.3 Hierbij kan worden gedacht aan criteria die zien op de productiefase of de mate waarin een product recyclebaar is. Criteria die zien op het algemene beleid van een ondernemer zijn niet toegestaan.

2.                  Belangenconflicten

Aanbestedende diensten moeten passende maatregelen nemen om belangenconflicten tijdens de aanbestedingsprocedure te voorkomen, te onderkennen en op te lossen.4 Het wetsvoorstel bepaalt dat van een belangenconflict in ieder geval sprake is indien een personeelslid van de aanbestedende dienst die betrokken is bij de aanbestedingsprocedure of invloed kan hebben op het resultaat van de procedure, een persoonlijk belang heeft bij de uitkomst van de procedure.

3.                  Uitsluitingsgronden

In het wetsvoorstel is de mogelijkheid opgenomen om een ondernemer die aanzienlijk of voortdurend is tekortgeschoten bij eerdere overheidsopdrachten (past performance), uit te sluiten van deelneming aan deaanbestedingsprocedure.5 Dergelijke tekortkomingen moeten hebben geleid tot vroegtijdige beëindiging van een eerdere opdracht, schadevergoeding of vergelijkbare sancties van een aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst zal per geval moeten bekijken of uitsluiting proportioneel is. Tekortkomingen die zich langer dan drie jaar voorafgaand aan het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan, worden niet door de aanbestedende dienst bij diens beslissing tot mogelijke uitsluiting betrokken.6

Op basis van het wetsvoorstel zal de aanbestedende dienst de ondernemer, voorafgaand aan een dergelijke uitsluiting, in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat de ondernemer voldoende maatregelen heeft getroffen om diens betrouwbaarheid aan te tonen.7 De ondernemer kan bijvoorbeeld aantonen dat eventuele schade is vergoed, actief is meegewerkt met de onderzoekende autoriteiten of maatregelen zijn getroffen om verdere fouten te voorkomen. De aanbestedende dienst zal moeten bepalen of het aangeleverde bewijs voldoende is om de betrouwbaarheid van de betreffende ondernemer aan te tonen.

4.                  wijziging gedurende de looptijd van de opdracht

Op basis van het wetsvoorstel kan een aanbestedende dienst een opdracht gedurende de looptijd ervan onder voorwaarden wijzigen, zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure, waaronder – kort gezegd – in de volgende gevallen:8

  • het bedrag van de wijziging ligt onder de vastgestelde drempel en is lager dan 10% c.q. 15% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht;
  • de oorspronkelijke aanbestedingsstukken bevatten een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule die onder meer de omvang, de aard en de voorwaarden van de mogelijke wijziging omschrijven;
  • de aanvullende prestaties zijn noodzakelijk, en verandering van de opdrachtnemer is niet mogelijk om economische of technische redenen en leidt tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijging;
  • er is sprake van een onvoorziene omstandigheid;
  • een nieuwe opdrachtnemer vervangt de opdrachtnemer als gevolg van een herstructurering van de onderneming; of
  • er is geen sprake van een wezenlijke wijziging.

In geen van de gevallen mag de aard van de opdracht worden gewijzigd.

5.                  Aanbestedingsprocedures

In het wetsvoorstel wordt een nieuwe aanbestedingsprocedure geïntroduceerd: het innovatiepartnerschap.9 Het innovatiepartnerschap biedt een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf de mogelijkheid een partnerschap aan te gaan met een onderneming en na een succesvolle ontwikkelfase het daaruit voortkomende product, werk of dienst direct aan te kopen. De procedure kan worden gebruikt indien er een behoefte is aan een innovatief product of werk, of innovatieve dienst, die (nog) niet op de markt beschikbaar is.

Voorts wordt het toepassingsgebied van de mededingingsprocedure met onderhandeling en de concurrentiegerichte dialoog uitgebreid. Waar een aanbestedende dienst voorheen alleen bij bijzonder complexe overheidsopdrachten de concurrentiegerichte dialoogprocedure kon toepassen, kan zij dit op basis van het wetsvoorstel onder andere ook in het geval een aanzienlijke aanpassing noodzakelijk is van een gemakkelijk in de markt beschikbare oplossing, om zo aan de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst te kunnen voorzien.10 

Met deze wetswijziging wordt beoogd meer flexibiliteit en ruimte voor communicatie tussen partijen te bieden. De ‘mededingingsprocedure met onderhandeling’ is de nieuwe benaming voor de procedure die in de Aanbestedingswet 2012 is opgenomen als de ‘onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking’.

6.                  specifieke diensten en speciale sectoren

Het lichte aanbestedingsregime voor 2B-diensten zoals opgenomen in de huidige Aanbestedingswet, wordt vervangen door een licht regime voor zogenaamde ‘sociale en andere specifieke diensten’.11 Anders dan onder het regime voor 2B-diensten, is een aanbestedende dienst verplicht om een opdracht voor een sociale en andere specifieke dienst, met een waarde boven € 750.00012 (en voor speciale-sectorbedrijven met een waarde boven € 1.000.000)13, aan te kondigen. Daarnaast dient de aanbestedende dienst de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend te maken. Overigens zal een aanbestedende dienst ook bij de aanbesteding van een opdracht met een waarde onder deze drempel een passende mate van openbaarheid moeten betrachten, indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Voorts wordt het toepassingsgebied van speciale-sectoropdrachten gewijzigd. Zo behoeven activiteiten met betrekking tot de exploratie van olie en gas en bepaalde postdiensten niet meer te worden aanbesteed.14 Daarnaast wordt de looptijd van raamovereenkomsten voor speciale-sectoropdrachten gemaximeerd op acht jaar, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn.15 Deze maximale looptijd is daarmee twee keer zo lang als de maximale termijn voor raamovereenkomsten (vier jaar) die thans al geldt voor overheidsopdrachten.

7.                  Concessieopdrachten

Het wetsvoorstel strekt ook tot implementatie van de nieuw geïntroduceerde concessierichtlijn (2014/23/EU). Deze richtlijn omvat één licht regime voor concessieopdrachten voor zowel aanbestedende diensten als speciale-sectorbedrijven,16 met een waarde boven € 5.225.000 (per 1 januari 2016).17 Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven kunnen de procedure naar eigen inzicht organiseren, met inachtneming van de aanbestedingsbeginselen.18 De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf maakt de aankondiging van de concessieopdracht bekend, net als bij een overheidsopdracht.19 

Voor een concessieopdracht dient sprake te zijn van een opdracht, welke opdracht een daadwerkelijk exploitatierisico voor de concessiehouder inhoudt. Een concessieopdracht mag, zonder verdere motivering, worden gegund voor maximaal vijf jaar.20

8.                  Betrekkingen tussen overheidsinstanties

De rechtspraak van het Europese Hof van Justitie met betrekking tot inbesteding (betrekking tussen aanbestedende dienst en een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon) en publiek-publieke samenwerking (betrekking tussen aanbestedende diensten) is in de nieuwe richtlijn en het wetsvoorstel gecodificeerd. Zo kan een aanbestedende dienst een overheidsopdracht aan een rechtspersoon gunnen, zonder toepassing van de aanbestedingsregels, indien:21

  • de aanbestedende dienst toezicht uitoefent op de rechtspersoon als op eigen diensten;22 
  • de rechtspersoon meer dan 80% van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de controlerende aanbestedende dienst;23 en
  • er geen sprake is van directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon.24 

Voorts kan een overheidsopdracht uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten worden gegund, zonder toepassing van de aanbestedingsregels, indien:25

  • de opdracht wordt verleend met het oog op de verwezenlijking van de gemeenschappelijke doelstellingen van de aanbestedende diensten;
  • de samenwerking uitsluitend berust op overwegingen van openbaar belang; en
  • de deelnemende aanbestedende diensten maximaal 20% van de activiteiten op de open markt voor hun rekening nemen.

9.                  Overige wijzigingen

Tot slot enkele overige wijzigingen van de aanbestedingswet:

  • Vanaf 1 juli 2017 is het aanbestedende diensten in beginsel verplicht om volledig elektronisch aan te besteden. Deze verplichting ziet op alle communicatie en informatie-uitwisseling tussen de aanbestedende dienst en ondernemers, waaronder de verzoeken tot deelneming en het indienen van de inschrijvingen. Hiermee wordt beoogd de administratieve lasten van zowel de aanbestedende diensten als de ondernemers te verminderen.26 
  • De uiterlijke termijn voor het verstrekken van nadere inlichtingen door de aanbestedende dienst wordt verlengd van zes naar tien dagen vóór de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen.27
  • Het wordt aanbestedende diensten onder omstandigheden toegestaan een specifiek keurmerk te eisen. De keurmerkeisen moeten wel betrekking hebben op de criteria die verband houden met de opdracht. Een aanbestedende dienst zal ook altijd een ander keurmerk of, indien de inschrijver een keurmerk niet tijdig kan verkrijgen, een ander bewijsmiddel moeten aanvaarden waaruit volgt dat de inschrijver of inschrijving voldoet aan de eisen van het keurmerk.28
  • Een aanbestedende dienst moet de inschrijvers verzoeken aan te geven dat zij bij het opstellen van hun inschrijving hebben voldaan aan de nationale en internationale verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal- en arbeidsrecht. De facultatieve uitsluitingsgronden worden in het wetsvoorstel uitgebreid: een aanbestedende dienst mag een inschrijver uitsluiten indien deze inschrijver voornoemde verplichtingen heeft geschonden.29 
  • Aanbestedende diensten worden in de gelegenheid gesteld om opdrachten voor te behouden (a) aan sociale werkplaatsen en aan ondernemers die maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot belangrijkste doel hebben of (b) de uitvoering ervan voor te behouden in het kader van programma’s voor beschermde arbeid, mits ten minste 30% van de medewerkers gehandicapt of kansarm is.30
  • De Nederlandse uniforme eigen verklaring wordt vervangen door een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Dit document zal worden opgesteld door de Europese Commissie. Aanbestedende diensten krijgen het recht al tijdens de procedure bewijsmiddelen bij de inschrijver op te vragen, indien dit noodzakelijk is voor een goed verloop van de procedure.31