Onlangs publiceerde Joris Ruigewaard met twee andere advocaten een annotatie van de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 17 december 2015. De annotatie biedt een samenvatting en een analyse van de uitspraak waarin de rechtbank het beroep van de Landelijke Huisartsen Vereniging (de “LHV”) gegrond heeft verklaard en het besluit van ACM heeft vernietigd. Naar aanleiding van deze annotatie, worden in deze blog de belangrijkste punten uit de uitspraak kort behandeld en in de context van het huidige toezicht van ACM in de zorg geplaatst.

Achtergrond

In 2011 legde ACM aan de LHV een boete op van EUR 7.719.000 en een last onder dwangsom wegens overtreding van het kartelverbod. LHV had volgens ACM mededingingsbeperkende aanbevelingen met betrekking tot de vestiging van nieuwe huisartsen gedaan. Volgens ACM adviseerde de LHV via een besloten deel van haar website haar leden de toetreding van nieuwe huisartsen te reguleren door periodiek te evalueren of er ruimte bestond voor nieuwe toetreders, en indien dit het geval was, deze toetreders te selecteren op basis van een sollicitatieprocedure. Reeds gevestigde huisartsen zouden de toelating dan kunnen reguleren via waarneemregelingen. Omdat huisartsen 24/7 verantwoordelijk zijn voor huisartsenzorg ten behoeve van de bij hen ingeschreven patiënten, werken huisartsen vaak samen in de vorm Hagro’s en waarneemregelingen om de continuïteit van zorg te waarborgen. Zittende huisartsen konden op advies van de LHV ervoor kiezen om nieuwe toetreders geen onderdeel te laten uitmaken van een waarneemregeling. Vestiging van een huisarts zonder toelating tot een Hagro (zogenoemde ‘wilde vestiging’) vond volgens ACM nauwelijks plaats, waardoor de aanbevelingen naar het oordeel van ACM een kwantitatieve beperking van het aanbod vormden en ertoe strekten de mededinging te beperken.

Uitspraak

De Rechtbank Rotterdam oordeelt anders. De rechtbank volgt ACM niet in haar conclusie dat sprake is van een doelbeperking, omdat dat de aanbevelingen, gelet op de bewoordingen, de bedoeling en de economische context, geen deugdelijk middel vormden met de strekking de mededinging te beperken. De rechtbank acht in dit kader onder andere van belang (i) dat de aanbevelingen niet dwingend voorschreven om boventallige nieuwkomers te weren uit waarnemingsregelingen en (ii) de rol van zorgverzekeraars bij de vestiging van nieuwe huisartsen. ACM heeft de rol van zorgverzekeraars miskent. De rechtbank neemt in overweging dat toetredende huisartsen bij voorkeur een overeenkomst sloten met zorgverzekeraars, omdat zij anders circa 10% van hun omzet misliepen. Het besluit van een zorgverzekeraar om wel of niet te contracteren nam de zorgverzekeraar zelfstandig zonder dat huisartsen hun wil konden opleggen aan zorgverzekeraars, aldus de rechtbank.

Mededingingsbeperkende strekking

Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling of sprake is van een mededingingsbeperkende strekking (of doelbeperking) worden gelet op de bewoordingen, op de bedoeling en op de economische en juridische context van de gedragingen. Of sprake is van een mededingingsbeperkende strekking is van belang, omdat bij een doelbeperking het niet nodig is dat de concrete gevolgen van de gedraging worden onderzocht.

De onderhavige uitspraak van de Rechtbank Rotterdam toont nogmaals aan dat ACM voldoende contextonderzoek naar feiten en omstandigheden van het geval moet verrichten, zeker in de zorgsector. Uit een dergelijk onderzoek van ACM moet blijken dat de gedragingen inderdaad geschikt zijn om de mededinging te beperken, voordat kan worden aangenomen dat sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. In eerdere zaken in de zorg zoals Psychologen, Thuiszorg Kennemerland en Thuiszorg ’t Gooi haalde ACM ook bakzeil, omdat zij onvoldoende contextonderzoek had verricht. De kritische houding van de Nederlandse bestuursrechter valt toe te juichen: de zorgsector is complex en nog steeds volop in ontwikkeling en het zou onwenselijk zijn indien ACM te eenvoudig haar bevoegdheid tot het opleggen van boetes zou kunnen aanwenden zonder dat voldoende is komen vast te staan dat een beperking van de mededinging heeft plaatsgevonden.

Tussenrapportage concurrentie op markt voor zorgverzekeringen

De rechtbank gaat in deze zaak uit van inkoopmacht van zorgverzekeraars. ‘De eindbeslissing tot het verstrekken van een contract aan een huisarts lag niet bij de huisartsen, maar bij de zorgverzekeraars.’, zo oordeelt de rechtbank. In het verlengde hiervan rapporteerde ACM medio februari dat de concurrentie tussen zorgverzekeraars voor verbetering vatbaar is: in de afgelopen tien jaar wist geen enkele nieuwe zorgverzekeraar de markt te betreden en is 70% van de verzekerden nog nooit overgestapt naar een concurrerende zorgverzekeraar. Dit bevestigt dat er nog steeds sprake is van (regionale) inkoopmacht van zorgverzekeraars. ACM verricht op dit moment samen met de NZa aanvullend onderzoek naar de zorgverzekeringsmarkt en de wijze waarop gekomen kan worden tot een versterking van de concurrentie tussen zorgverzekeraars. Het vervolgonderzoek richt zich op drie hypotheses: (i) grote zorgverzekeraars hebben onvoldoende prikkels om zich van elkaar te onderscheiden en daarmee verzekerden te winnen, (ii) onnodig hoge toetredings- en groeibarrières op de zorgverzekeringsmarkt beperken de concurrentiedruk vanuit potentiële toetreders en kleinere zorgverzekeraars en (iii) beperkte transparantie en onnodige complexiteit van het productaanbod beperken de concurrentiedruk vanuit verzekerden op zorgverzekeraars. Wij verwachten (wellicht dit jaar nog) een (deel)rapportage gericht op één van deze hypotheses.

Uitgangspunten toezicht ACM op zorgaanbieders van de eerst lijn

ACM heeft verklaard niet in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, waardoor met deze uitspraak een einde is gekomen aan het conflict tussen LHV en ACM. Deze berustende houding van ACM lijkt terug te komen in het alternatieve handhavingsbeleid voor de eerstelijnszorg zoals verwoord in de Uitgangspunten toezicht ACM op zorgaanbieders van de eerste lijn uit september 2015: ‘Zolang zorgaanbieders, patiënten (of hun vertegenwoordigers) en zorgverzekeraars er gezamenlijk uitkomen, is er voor ACM geen aanleiding om aan te nemen dat een samenwerking schadelijk uitpakt. Als ACM toch tot de conclusie komt dat een samenwerking de mededinging beperkt en schadelijk is voor patiënten of verzekerden, dan staat voor ACM het oplossen van probleem centraal. Eventueel optreden van ACM zal dan gericht zijn op snelle en effectieve aanpassing van de ongewenste elementen van de samenwerking. Als betrokkenen voortvarend zorgdragen voor de nodige bijstellen, is er voor ACM geen reden om een onderzoek te starten gericht op het opleggen van een boete.’ Deze uitgangspunten roepen natuurlijk de vraag op of, in geval de uitgangspunten zouden hebben gegolden ten tijde van de aanbevelingen, ACM nog steeds handhavend zou hebben opgetreden tegen de LHV, en zo ja, of ACM dan tijdens een kop koffie eerst de wenkbrauwspieren zou hebben getoond, alvorens over te gaan tot beboeting.