1. Las cláusulas de descuelgue salarial no son retroactivas

1.1. Los efectos del descuelgue o inaplicación del Convenio Colectivo han sido objeto de atención por parte del Tribunal Su- premo hasta el punto de poder afirmar que, en la actualidad, existe ya una ju- risprudencia consolidada al respecto. Se considera, así, que el Convenio re- gula las condiciones de trabajo que se van a implantar en el futuro, pero no los derechos ya nacidos y consumados por pertenecer éstos al patrimonio del tra- bajador, lo que se traduce en una clara negativa a la aplicación retroactiva de cualquier pacto sobre inaplicación del Convenio Colectivo (SSTS de 7 de julio del 2015, Ar. 4731; de 15 de septiem- bre del 2015, Ar. 4734, y de 13 de octubre del 2015, Ar. 5660).

Pues bien, una reciente decisión del Tri- bunal Supremo (STS de 23 de diciembre del 2015, Ar. 27999) ha ampliado más esta tesis al valorar el alcance y los lí- mites de dicho pacto en cuanto acuerdo colectivo distinto del Convenio Colectivo que se decide inaplicar. Abunda dicho pronunciamiento en que es cierto que el «Convenio Colectivo puede disponer de los derechos de los trabajadores re- conocidos en un Convenio anterior, ex artículos 82.3 y 86.4 del Estatuto de los Trabajadores (LET), pero tal posibilidad no le faculta para disponer de los dere- chos que ya se han materializado y han ingresado en el patrimonio del trabaja- dor» (FJ 3). En verdad, dichos preceptos otorgan plena libertad y autonomía a los negociadores de los Convenios Colecti- vos para fijar la vigencia de sus pactos y la preferencia aplicativa de los Con- venios de empresa lo que autorizaría la retroactividad de las modificaciones fi- jadas. Sin embargo, se entiende que, en estos casos en los que se inaplica el Convenio como consecuencia de un pacto, no se trata de un Convenio Colec- tivo negociado con plena libertad, sino de un «simple acuerdo por el que se concier- ta la inaplicación del ciertas condiciones del Convenio Colectivo de aplicación, lo que comporta que los efectos temporales del acuerdo, su vigencia, sea distinta por existir limitaciones que los negociadores de ese pacto deben respetar» (FJ 3).

1.2. En el supuesto en cuestión, empresa y comité de empresa deciden acordar en febrero del 2014 que, desde principios de ese mismo año, se aplicará la reduc- ción de un 12 % sobre las cantidades que los trabajadores venían percibiendo en concepto de complementos personales salariales y extrasalariales. Este acuer- do de reducción salarial sustituye y deja sin efecto la decisión adoptada por la empresa en fechas anteriores. En virtud de aquél, ambas partes determinan que la empresa deberá informar a los traba- jadores afectados sobre la nueva reduc- ción, basada en la concurrencia de las mismas causas que condujeron a la an- terior decisión unilateral de la empresa. Eso sí, «de ser impugnado este acuerdo y, como consecuencia de dicha impug- nación, la reducción salarial de comple- mentos fuera revocada, se aplicará la reducción salarial adoptada por la em- presa en diciembre de 2013 con efectos de enero de 2014».

Se trata de un pacto fruto de las nego- ciaciones entre empresa y comité inter- centros cuando la empresa ve frustrado su interés de inaplicar el Convenio Colec- tivo por medio de arbitraje en la Comi- sión Consultiva de Convenios Colectivos. Tras su impugnación, el juzgado consi- dera que procede anular únicamente su aplicación retroactiva por cuanto los tra- bajadores tenían consolidadas sus retri- buciones por Convenio a fecha del pacto (febrero del 2014), validando la aplica- ción de la medida a partir de dicha fecha toda vez que, de lo contrario, se vulne- raría lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución española.

1.3. Como es sabido, el artículo 82 del Es- tatuto de los Trabajadores establece la eficacia vinculante de los Convenios Co- lectivos durante todo el tiempo de su vigencia en un apartado en el que, como excepción, regula la posibilidad de inapli- car algunas de las condiciones previstas en el Convenio siempre que concurran las causas que establece y que esa inaplicación se acuerde en el procedi- miento allí regulado. Pero en ningún mo- mento dicho precepto autoriza a los ne- gociadores del pacto modificativo a fijar una vigencia de ese concierto diferente a la que resulta de la aplicación del Conve- nio que se modifica, puesto que se trata de una novación que no tiene carácter extintivo. La única norma que se contie- ne en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores sobre la vigencia del pacto novatorio es la que limita su duración a la entrada en vigor de un nuevo Conve- nio aplicable en la empresa.

Podría considerarse, atendiendo a este argumento, que el citado precepto tam- poco limita expresamente la posibilidad de dar eficacia retroactiva al pacto mo- dificativo, pero la existencia de esa res- tricción legal se halla implícita en el texto de la norma que empieza estableciendo que el Convenio Colectivo obliga a todos los incluidos en su ámbito de aplicación «durante todo el tiempo de su vigencia». Por tanto, y como considera la sentencia objeto de análisis, de ese mandato se in- fiere que el Convenio Colectivo es de for- zosa aplicación mientras no se acuerde su parcial inaplicación, así como que esa inaplicación, el descuelgue o apartamien- to de lo en él acordado, sólo puede tener efectos a partir del momento en que se acuerda. El «descuelgue» o apartamien- to del Convenio Colectivo es algo que, como su propio nombre indica, sólo pro- duce efectos desde el momento en que se acuerda la inaplicación de la norma convencional; actúa hacia el futuro y ello es evidente por el hecho de que la norma aluda a la fijación de las nuevas condicio- nes y su duración, por lo que la norma se está refiriendo a la permanencia en el tiempo de lo nuevo, «lo que indica la imposibilidad de retroacción de efec- tos porque lo nuevo es antónimo de lo antiguo y la norma nueva sólo es apli- cable a partir de su creación. Y es lógico que así sea porque el Convenio Colectivo regula las condiciones del trabajo que se va a realizar, el futuro, pero no los dere- chos ya nacidos y consumados por per- tenecer ya al patrimonio del trabajador» (FJ 3).

2. Las cláusulas de descuelgue salarial sobre un Convenio en ultraactividad deberán limitar su eficacia hasta la vigencia del Convenio que inaplican

2.1. Con todo, cabe plantear si es posible al- canzar esta misma solución cuando el descuelgue se produce sobre un Convenio Colectivo en ultraactividad (art. 89 LET), donde el mecanismo y los resultados de la negociación son diversos, por lo que debería aceptarse una interpretación distinta.

A diferencia de otros posibles supuestos, en el Convenio Colectivo en cuestión se reconoce (art. 4) que la denuncia de éste «será automática a su finalización. No obstante lo anterior, y para evitar el va- cío normativo que se produciría una vez terminada su vigencia inicial, continuará vigente en su totalidad tanto en su con- tenido normativo como en el obligacio- nal hasta que sea sustituido por otro». Pero el Convenio no ha sido sustituido por otro ni ha sido denunciado ni las partes se han sometido a ningún proceso de mediación, por lo que se mantienen vigentes sus cláusulas normativas y obli- gaciones. Concluye el Tribunal Supremo que, a tenor de lo dispuesto en el artícu- lo 86.3 del Estatuto de los Trabajado- res, «queda claro que la vigencia de un Convenio se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio Convenio» (FJ 4).

Por todo ello, y de conformidad con la jurisprudencia interpretativa del artícu- lo 86.2 del Estatuto de los Trabajado- res en el sentido de que el Convenio Co- lectivo mantiene su ultraactividad hasta que suscriban uno nuevo los sujetos legitimados para negociar otro que sus- tituya al que se encuentra en ultraacti- vidad (SSTS de 17 de marzo del 2015, Ar. 1009 y 7 de julio de 2015, Ar. 4731), no cabe sino considerar que la promo- ción de un proceso de descuelgue «no constituye en el presente caso un claro fraude de ley, por cuanto, en todo caso, el descuelgue se produce respecto del Convenio que está vigente, y no susti- tuye ni limita el procedimiento ordinario de negociación de un nuevo Convenio y, además, las previsiones de descuel- gue que refiere el recurrente, referidas a fechas hasta el 2018, se limitan hasta mientras no haya un nuevo Convenio» (FJ 4).

2.2. Conviene subrayar dos aspectos de inte- rés en este pronunciamiento. El prime- ro, la irretroactividad de los efectos del pacto de descuelgue que, en relación con las cantidades ya devengadas por el trabajador, se impone aun cuando, como ocurre en este supuesto, medie acuerdo con los representantes de los trabajadores. Podrá concluirse que dicha irrectroacti- vidad se declara con respecto a lo dis- puesto en el artículo 84.1a del Estatuto de los Trabajadores (descuelgue sobre la cuantía del salario base y de los comple- mentos salariales, incluidos los vincula- dos a la situación y a los resultados de la empresa), pero no así en lo que se refiere al resto de las materias que con- tiene dicho precepto (horas extraordi- narias, régimen de trabajo a turnos, horario, distribución del tiempo de tra- bajo, adaptación del sistema de clasifi- cación profesional, etc.). Pero será difícil no encontrar una traducción económica de la modificación de estos aspectos en el contrato de trabajo al inaplicar lo dis- puesto en el Convenio Colectivo de ámbi- to superior, por lo que la tesis de la irre- troactividad puede tener mayor alcance que el apuntado en este supuesto.

En segundo término, destacamos la po- sible consideración como fraude de ley—aquí rechazada— de un pacto por el que se establece el descuelgue salarial sobre un Convenio en ultraactividad, pacto al que se le fija una vigencia tem- poral de dos años desde su adopción una vez superado el plazo de vigencia del Convenio que se inaplica. No proce- de reproducir aquí las tesis jurispruden- ciales sobre la ultraactividad por cuanto, en este caso concreto, parece de aplica- ción lo dispuesto en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, en virtud del cual «la vigencia de un Convenio Co- lectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio  Convenio».  Como  seña- la el último párrafo de dicho precepto, «transcurrido un año desde la denuncia del Convenio Colectivo sin que se haya acordado un nuevo Convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplica- rá, si lo hubiere, el Convenio Colectivo de ámbito superior que fuera de aplica- ción». El Tribunal Supremo defiende que, puesto que no se trata de un Convenio nuevo, sino de un pacto de inaplicación del ultraactivo, no cabe aludir a la aplica- ción del principio de fraude de ley. De ahí la limitación del plazo de vigencia que, al margen del establecido por las partes (dos años desde su adopción), será, por prescripción legal, idéntico al de la vigen- cia del Convenio que se inaplica, esto es, se prolongará hasta que se pacte uno nuevo. Pero, si se atiende a la defini- ción y elementos propios del principio del fraude de ley (CarrasCo Perera, A., Tratado del abuso de derecho y del fraude de ley, Civitas, 2016), cabría considerar que fijar un acuerdo de inaplicación durante dos años supone una invitación a no negociar un nuevo Convenio Colectivo, al menos durante ese plazo, pues dos de los aspec- tos del contrato de trabajo (la estructura y cuantía salarial) han sido establecidos en dicho pacto. Sin embargo, sería ésta una conclusión errónea por cuanto, como señala el Tribunal Supremo, ni el alcan- ce del acuerdo de descuelgue es idéntico al del Convenio ni el procedimiento para su adopción es el mismo ni, lo que es más importante, el contenido de uno y otro son parejos, por lo que considerar que se trata de una fórmula para impe- dir la aplicación de una norma supondría dotar al acuerdo de descuelgue de un al- cance que no tiene.