Le 17 avril 2015, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a renversé le jugement de la Cour d’appel du Québec rendu dans l’affaire Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada Inc. (à ce sujet, voir notre Bulletin Blakesde juillet 2013 intitulé Responsabilité sur les marchés secondaires : la Cour d'appel du Québec se prononce).

La CSC a ainsi analysé pour la première fois le critère applicable à l’autorisation d’un recours en responsabilité visant des valeurs mobilières sur le marché secondaire dans le contexte d’un recours collectif. La CSC a conclu que les tribunaux doivent entreprendre un examen raisonné de la preuve déposée au soutien de la requête pour autorisation afin de s’assurer que le recours présente des chances raisonnables de succès.

CONTEXTE

La partie demanderesse reproche à Theratechnologies Inc. (« Thera ») d'avoir manqué à ses obligations d'information continue aux termes de la Loi sur les valeurs mobilières du Québec (la « LVM ») et allègue que Thera a omis de divulguer une demande de renseignements de la Food and Drug Administration des États-Unis (« FDA ») émise dans le cadre du processus d’approbation d’un médicament. La partie demanderesse prétend avoir subi une perte attribuable à la chute du cours des actions de Thera à la suite de la demande d’information présentée par la FDA.

Par conséquent, le demandeur a déposé une demande d'autorisation d'exercer un recours collectif contre Thera, ainsi que son président et chef de la direction et le président de son conseil, de même qu’un recours en dommages-intérêts en vertu de la LVM visant à sanctionner les manquements aux devoirs d'information continue sur les marchés secondaires. Ainsi, le recours engagé devait être autorisé (ou certifié dans les provinces de common law) à deux égards, soit à titre de recours collectif aux termes de l'article 1003 du Code de procédure civile et à titre de réclamation pour présentation inexacte des faits sur le marché secondaire aux termes de l'article 225.4 de la LVM.

La Cour supérieure a autorisé le recours en vertu des deux régimes, et Thera a porté cette décision en appel.

La Cour d’appel a confirmé la décision de la Cour supérieure autorisant le recours en vertu de l’article 225.4 de la LVM en indiquant que « si le critère de la possibilité raisonnable d'avoir gain de cause est plus exigeant que celui de la simple apparence de droit [applicable au recours collectif], il est cependant moins exigeant que le critère de la prépondérance de la preuve ».

DÉCISION DE LA CSC

Bien que la CSC ait souscrit au point de vue de la Cour d’appel quant au critère d’autorisation, elle est parvenue à une conclusion différente quant à son application aux faits de l’espèce. 

Dans sa décision, la CSC rappelle que le critère d’autorisation applicable à l’article 225.4 de la LVM repose sur deux éléments : (1) le recours doit être intenté de bonne foi; et (2) il doit présenter une possibilité raisonnable de gain de cause. Dans cette affaire, la bonne foi de la partie demanderesse n’était pas en cause.

Relativement au critère de la possibilité raisonnable de gain de cause, la CSC a conclu que :

« […] le critère préliminaire doit être plus qu’un [traduction] « dos d’âne » (par. 39), et les tribunaux doivent entreprendre un examen raisonné de la preuve afin de s’assurer que l’action peut être fondée. Autrement dit, pour favoriser l’atteinte de l’objectif législatif consistant à instaurer un mécanisme de filtrage dissuasif musclé qui écarte les demandes non fondées, le critère préliminaire exige une possibilité raisonnable ou réaliste que le demandeur ait gain de cause. »

Toutefois, la CSC a aussi statué qu’il n’est pas non plus question de faire de cette étape un mini-procès, mais qu’elle doit permettre « d’écarter les poursuites opportunistes coûteuses et celles qui ont peu de chances d’être accueillies ». La CSC précise que :

« […] [p]our démontrer une possibilité raisonnable d’avoir gain de cause, le demandeur doit offrir une analyse plausible des dispositions législatives applicables, et il doit également présenter des éléments de preuve crédibles à l’appui de sa demande. […] Ce qui est exigé, c’est une preuve suffisante pour convaincre le tribunal de l’existence d’une possibilité raisonnable que le demandeur ait gain de cause ».

En l’espèce, le demandeur alléguait que Thera avait omis de divulguer un changement important, soit le fait que la FDA avait soumis une série de questions à Thera dans le cadre de son processus d’approbation d’un médicament. Or, la CSC souligne que la partie demanderesse n’a soumis aucun élément de preuve permettant d’indiquer que les questions présentées par la FDA s’écartaient du processus ordinairement suivi par celle-ci dans le cadre du processus d’approbation. Aucun élément de preuve n’a permis de démontrer que les questions portaient sur des aspects que Thera n’avait pas divulgués auparavant. La CSC conclut qu’il s’agissait tout simplement d’une étape courante du processus d’approbation d’un médicament suivi par la FDA. Dans ce contexte, la partie demanderesse n’a pas démontré qu’un « changement important » était survenu au sens de la LVM. Le recours ne présentait donc pas une possibilité raisonnable de succès.

CONCLUSION

Cette décision est importante non seulement pour le droit québécois, mais aussi pour l’ensemble du droit canadien, puisque toutes les provinces ont adopté des règles similaires en matière de responsabilité civile sur le marché secondaire des valeurs mobilières. Nous nous attendons à ce que les tribunaux adoptent une approche plus rigoureuse lors de l’examen de la preuve présentée par la partie demanderesse à l’étape d’autorisation de manière à assurer qu’il existe une possibilité raisonnable que la partie demanderesse obtienne gain de cause. Dans le cas de Thera, la CSC a conclu que la partie demanderesse n’avait pas été en mesure de respecter ce critère.