Im Dezember 2013 stufte das Bundeskartellamt (BKartA) die Bestpreisklausel von HRS, einer Online-Buchungsplattform für Hotelzimmer, als kartellrechtswidrig ein und untersagte dem Unternehmen, diese weiter zu verwenden (Beschluss vom 20.12.2013 – B 9 – 66/10; wir berichteten). Die von HRS gegen den Beschluss des BKartA eingelegte Beschwerde zum OLG Düsseldorfwies der dortige Kartellsenat nun zurück und bestätigte dessen Auffassung (Beschluss vom 09.01.2015 - VI Kart 1/14 (V)). Worin die Besonderheiten lagen und weshalb es hier für den Rechtsanwender besondere Fallstricke gibt - gerade bei Onlineplattformen - wird in diesem Artikel näher beleuchtet.

I. Hintergrund

Die Bestpreisklausel von HRS verpflichtete die Hotels, bei Buchungen über HRS den jeweils niedrigsten Hotelpreis, die höchstmögliche Zimmerverfügbarkeit und die jeweils günstigsten Buchungs- und Stornierungskonditionen im Internet anzubieten. Seit März 2012 durften die Hotels Reisenden selbst dann keine besseren Konditionen anbieten, wenn diese direkt an der Rezeption des Hotels eine Buchung vornehmen. Letzteres brachte vermutlich auch hier den Stein zum Rollen. Wie die Süddeutsche Zeitung berichtete, wollte der Präsident des BKartA nämlich ein gebuchtes Hotelzimmer direkt an der Rezeption um eine Nacht verlängern und musste für die eine Nacht einen höheren Preis zahlen.

II. Rechtslage

Bestpreisklauseln (allgemein auch Meistbegünstigungsklauseln oder most-favorite-nation-clause genannt) sind rechtlich kein Neuland. Allerdings wirft die vorliegende Konstellation, in der eine Onlineplattform verwendet wird, rechtliche Fragen auf, die sowohl das BKartA, als auch das OLG Düsseldorf unbeantwortet ließen:

1. In einer „normalen“ Verkäufer-Käufer-Beziehung gilt:

Bei Bestpreisklauseln wird zwischen sog. „echten“ und „unechten“ unterschieden. Die „echten“ enthalten eine Verpflichtung, Dritten keine günstigeren Konditionen zu gewähren und die „unechten“ die Verpflichtung, Dritten zugestandene Konditionen auch dem Vertragspartner zu gewähren. Beide Formen stellen nach herrschender Meinung Wettbewerbsbeschränkungen i.S. des europäischen (Art. 101 AEUV) und deutschen (§ 1 GWB) Kartellrechts dar, da sie bspw. die Preissetzungsfreiheit einschränken und wie eine mittelbare Festsetzung der Verkaufspreise wirken. Allerdings kommt (neben einer eher unwägbaren Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB) eine Freistellung nach der Vertikal-GVO (VO (EU) Nr. 330/2010) in Betracht. Voraussetzung ist, dass

  • es sich um eine Vertikalvereinbarung handelt, also die Vertragsparteien auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette (vor- und nachgelagerte Marktstufe) tätig sind;
  • der Marktanteil beider Vertragsparteien jeweils nicht mehr als 30 % beträgt; und
  • es sich nicht um eine sog. Kernbeschränkung handelt.

Im Zusammenhang mit Meistbegünstigungsklauseln kommt eine Kernbeschränkung gem. Art. 4 a) der Vertikal-GVO in Betracht. Danach sind Absprachen verboten, die die Möglichkeit des „Abnehmers“, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, beschränken. Da es auf den „Abnehmer“ ankommt, stellen Bestpreisklauseln zu Lasten des „Anbieters“ (also des Verkäufers/Lieferanten) im Grundsatz keine Kernbeschränkung dar, so dass diese freistellungsfähig sind. Meistbegünstigungsklauseln zulasten des „Abnehmers“ (also Käufers) werden dagegen weitgehend als Kernbeschränkung angesehen, wenn auch im Detail umstritten ist, ob dies für sämtliche Meistbegünstigungsklauseln gilt, oder zwischen „echten“ und „unechten“ zu unterscheiden ist.

2. Die Besonderheit der Plattformkonstellation bei HRS:

Im Fall von HRS gibt es jedoch nicht nur eine, sondern zwei Vertragsbeziehungen mit insgesamt drei Parteien. Zwischen HRS und den Hotels besteht ein Dienstleistungsvertrag, aufgrund dessen die Plattformdienstleistungen erbracht werden. In diesem Verhältnis wurde die Bestpreisklausel zu Lasten der Hotels vereinbart. Zwischen den Hotels und den Gästen besteht ein Vertrag über die Erbringung der Beherbergungsleistung - diese Leistung unterliegt gewissen Preisvorgaben.

Unstreitig lag auch hier eine Wettbewerbsbeschränkung vor. Komplizierter war jedoch die Frage, ob eine Freistellung nach der Vertikal-GVO in Betracht kam:

  • Bereits die erste Voraussetzung, das Vorliegen eines Vertikalverhältnisses, war und ist noch immer nicht eindeutig. Interessanterweise wurde dies noch vom BKartA schlicht als gegeben vorausgesetzt, das OLG Düsseldorf hatte hier jedoch Zweifel: Zwar erbringe HRS Vermittlungsleistungen gegenüber den Hotels als Abnehmer dieser Leistungen, und damit stünden beide auf unterschiedlichen Vertriebsstufen. Jedoch regle die Bestpreisklausel weder den Bezug der Vermittlungsdienstleistungen, noch deren Weiterverkauf. Vielmehr wirke sich die Bestpreisklausel primär zu Lasten der Hotels beim Absatz von Hotelzimmern aus. Auf diesem Absatzmarkt stünden HRS und die Hotels jedoch in keiner vertikalen Beziehung. Das OLG ließ die Folge dessen aber offen, da es bereits an der zweiten Voraussetzung fehle.
  • Die zweite Voraussetzung, das Unterschreiten der Marktanteilssschwelle, war nicht erfüllt, denn der Marktanteil von HRS liegt weit über 30 %. Eine Freistellung nach der Vertikal-GVO kam damit nicht in Betracht.
  • Aber auch die dritte Voraussetzung, das Fehlen einer Kernbeschränkung, ist in der Plattformkonstellation schwierig zu beurteilen. Vom OLG wurde dies wegen des Überschreitens der 30 %-Schwelle nicht angesprochen. Das BKartA äußerte jedoch Zweifel, da streng genommen der Wortlaut von Art. 4 a) Vertikal-GVO nicht erfüllt sein könne. Sieht man die Hotels als "Anbieter" von Beherbergungsleistungen, könne HRS möglicherweise gerade noch als "Abnehmer" dieser Leistungen angesehen werden. Unmittelbar gebunden in ihrer Preissetzungsfreiheit würden durch die Bestpreisklausel dann aber nicht die „Abnehmer“, sondern die „Anbieter“ (Hotels); eine Kernbeschränkung würde damit ausscheiden. Betrachtet man umgekehrt HRS als "Anbieter" von Vermittlungsdienstleistungen, sind die Hotels zwar "Abnehmer" dieser Dienstleistungen; sie würden die Vermittlungsdienstleistungen jedoch nicht weiterverkaufen. Das BKartA dachte daher eine „entsprechende“ Anwendung von Art. 4 a) Vertikal-GVO an, denn zumindest die Wirkung der Bestpreisklauseln sei mit derjenigen einer Kernbeschränkung nach Art. 4 a) Vertikal-GVO vergleichbar. Doch diesen Gedanken ließ das BKartA wegen der Überschreitung der 30 %-Klausel dann allerdings offen.

III. Ausblick:

HRS hat gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf keine Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt, so dass der Untersagungsbeschluss des BKartA nunmehr bestandskräftig ist. Nachdem das BKartA in dem Pilotverfahren „Rückendeckung“ vom OLG bekommen hatte, mahnte es nun auch Booking.com ab, da auch dieser Portalbetreiber nach wie vor an den Bestpreisklauseln festhält. Auch ein laufendes Verfahren gegen Expedia wird weiter geführt. Allerdings hat Expedia einen deutlich geringeren Marktanteil, so dass der weitere Verlauf im Hinblick auf die vorgenannten Problemstellungen abzuwarten bleibt. Bis dahin ist - gerade bei möglichen Dreieckskonstellationen (nicht nur im Onlinevertrieb) - Vorsicht geboten.

Allgemein fällt auch auf, dass das BKartA, ebenso wie die anderen europäischen Wettbewerbsbehörden, den Online-Handel zunehmend streng überwacht und energisch gegen mögliche Beschränkungen reagiert. Das Vorgehen im HRS-Verfahren zeigt deutliche Parallelen zum „Asics-Verfahren“. Hier hatte das BKartA Asics wegen dessen Versuch, den Onlinevertrieb seiner Händler einzuschränken, abgemahnt (wir berichteten). Nach einem ersten Pilotverfahren kündigte es an, weitere Verfahren einzuleiten.