Por la utilización publicitaria del concepto «para siempre», por no incorporar la facultad de modificación de las condiciones contractuales, por la falta de consentimiento de una eventual novación de la obligación y por la falta de prueba de la concurrencia de motivos técnicos o económicos que justificaran una posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, el contrato ha de cumplirse en los términos en los que se perfeccionó. La modificación de precios supone un incumplimiento y, como tal, se consideran nulas las repetidas subidas del precio del servicio.

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pam- plona dictó el 17 de marzo del 2016 la Sentencia nú- mero 000074/2016 (Roj: SJPI 24/2016 - ECLI:ES: JPI:2016:24; Id Cendoj: 31201420022016 100001) en el procedimiento ordinario núm. 000004 2/2016, seguido contra Telefónica de España, S. A., y Telefó- nica Móviles España, S. A. (en adelante, Telefónica) por reclamación de cantidad.

1.  Hechos

El 14 de septiembre del 2009, Telefónica anun- cia su producto «Movistar Fusión», consisten- te en la inclusión en una sola factura y «para siempre» al precio total de 60,37 euros de diversos servicios de telecomunicaciones. Me- diante llamada telefónica al servicio de aten- ción al cliente (1004), en octubre del 2012, el demandante solicitó la sustitución del servi- cio DUO por el de Movistar Fusión y, además, Fusión Línea Adicional. Desde entonces y hasta mayo del 2015, se le facturó por el precio contratado, esto es, 49,90 euros la primera más 20,00 euros la segunda más el IVA. A partir de esta fecha y a pesar de que el precio fue contratado «para siempre», se han pro- ducido sendas subidas de la facturación, en mayo del 2015 y en enero del 2016.

2. Pretensión del demandante: cumplimiento correcto del contrato

El demandante califica la subida de precios como «incumplimiento» del contrato y por ello, solicita: 1.º)  que  se  declare  nula;  2.º) que se compela a las  codemandadas para que en lo sucesivo se abstengan de apli- car subidas de precio al servicio de Fusión contratado; 3.º) que se condene a las code- mandadas a la devolución al demandante de las cantidades cobradas de más desde el mes de mayo del 2015 en los contratos de Movis- tar Fusión y Fusión Línea Adicional con los in- tereses que dichas cantidades generen desde que fueron cobradas, cuyo importe total se calculará en ejecución de sentencia; 4.º) que se condene en costas a las empresas code- mandadas.

3. Oposición de las empresas demandadas: la modificación es una facultad contractual reservada a la empresa y conocida por el demandante que pudo darse de baja del servicio

Los motivos por los que las empresas deman- dadas se oponen a la demanda son pública- mente conocidos. Su defensa se ha basado en la calificación de la modificación de precios como una facultad contenida en el contrato (cláusula 12.ª) y conocida por el demandante —en el caso de autos, abogado de profesión—, a quien, con carácter previo (abril del 2015), se le comunicó la subida de la tarifa mensual junto con la posibilidad de darse de baja de modo gratuito. Por lo que, según la demanda- da «el perjuicio económico sufrido por el actor es consecuencia de sus propios actos».

4. Respuesta judicial

El Juzgado de Primera Instancia estima la de- manda. Declara nula la subida y obliga a las empresas demandadas a restituir al deman- dante lo cobrado indebidamente, así como los intereses de demora.

Seguramente, la sentencia tendrá gran tras- cendencia mediática, pues las reiteradas su- bidas de precios del servicio Fusión de Telefó- nica, imitadas después por otros operadores, han sido muy criticadas por las asociaciones de consumidores y han motivado iniciativas tanto judiciales como extrajudiciales contra las subidas. Sin embargo, no se puede decir que la sentencia glosada sea un modelo de ar- gumentación jurídica. Los fundamentos jurídi- cos se entremezclan sin que quede finalmente claro cuál es el motivo definitivo en el que se basa el fallo.

Los argumentos en los que se sustenta el fallo, que ya fueron  defendidos  por  quien  glosa la sentencia1, son los siguientes:

  1. º La publicidad ofrecía tarifas «para siem- pre» o calificaba los precios como «defi- nitivos». El juzgado admite como hechos probados que las empresas «realizaron una oferta anuncio de  Movistar  Fusión, en la que entre otras cosas, se decía que “serán los precios finales, y para siempre” y […], se dicen distintos precios, alguno de ellos con el calificativo de “definitivo”».

Como es sabido y como destaca el juz- gado, «la oferta de contrato integra el mismo» y «puede ocurrir que su conteni- do se corresponda o difiera del resto del contrato, que sea armoniosa o contradic- toria...». Correlativamente, el contrato no se agota en las palabras y su conte- nido puede ser determinado por actos posteriores de las partes. Así, conforme al artículo 1281 del Código Civil, «si las palabras parecieran contrarias a la inten- ción evidente de los contratantes, preva- lecerá ésta sobre aquéllas».

La cláusula publicitaria «para siempre» no puede tratarse como un mero recla- mo publicitario vacío de contenido jurí- dico. Según afirma el juzgado, «no se trata, […] de hacer tabla rasa de lo an- terior, como si, el for ever, para siempre no existiera o careciera de la significación que es común».

Curiosamente, el juzgador no mencio- na el artículo 61.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores  y  Usuarios2     (TRLGDCU) para poner en valor el efecto integrador de la publicidad en favor del consumidor, sino que se refiere al artículo 1228 del Código Civil, del que concluye que la propaganda, publicidad, información y noticias emitidas por la empresa lo vincu- lan en cuanto lo favorecen, pero también en cuanto lo perjudican. La referencia normativa no es baladí porque la invo- cación del Código Civil permite predicar el efecto integrador de la publicidad a cualquier oferta o información precon- tractual, aunque el contratante no tenga la condición de consumidor incluido en  el ámbito de aplicación de la normativa consumerista.

  1. º La naturaleza del contrato. El juzgado afir- ma que «se trata de contrato de duración indefinida, con compromiso de permanen- cia» y no queda probado que el demandado conociera la facultad contractual de modifi- cación del contrato, por cuanto la empresa demandada no prueba la entrega del jus- tificante del contrato. Por ser indefinido, la modificación de condiciones no produce ne- cesariamente o la novación tácita o expresa o la resolución. Cabe un tertium genus, que es el mantenimiento del contrato si no se produce una alteración significativa del ob- jeto de acuerdo con lo pactado (pacta sunt servanda).
  2. º La facultad contractual de modificación de precios queda condicionada a la concu- rrencia de ciertos hechos que no se veri- fican en el caso enjuiciado y que resultan indeterminados. El juzgado destaca que en el clausulado del contrato se prevé la modificación, «por cambios tecnológicos, variaciones de las condiciones económicas y evolución del mercado». Se prevé la no- tificación previa al cliente y la posibilidad de que éste no acepte la subida y opte por apartarse del contrato sin penalización. Sin embargo, la demandada no ha probado la concurrencia de razones técnicas que jus- tifiquen la modificación de precios.

Si no se prueban, la mera invocación de «mejoras técnicas», no sirve para justifi- car la subida de precios.

Sólo cabría una modificación de precios en caso de variación «probada» y «rele- vante» de las características tecnológicas que afecten al producto.

De nuevo, sin necesidad de acudir a la normativa de consumo, el juzgado con- sidera improcedente la modificación por «la sencilla razón [de] que el contrato no puede quedar al arbitrio de una parte, tenga el alcance que tenga, local, nacio- nal, internacional o multinacional», en virtud del artículo 1256 del Código Civil.

  1. º La cláusula de modificación del contrato no ha quedado incorporada por falta del con- sentimiento expreso del usuario y por no quedar acreditado que la empresa  envió el justificante del contrato. Ciertamente esta argumentación no es expresa y se lee entre líneas en la sentencia que se pronun- cia sobre esta cuestión en términos algo farragosos3.
  2. º El cliente es un consumidor medio. La demandante oponía la condición de abo- gado del cliente para argumentar que, a pesar de la oferta publicitaria, éste cono- cía la cláusula contractual de modificación de condiciones. Sin embargo,  el juzgado se pronuncia en términos rotundos, acep- tando que el concepto de «consumidor medio» al que se refiere el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios es predicable de este cliente e insiste en que el uso publicitario del término «para siempre» no puede quedar vacío de efica- cia jurídica alegando que forma parte   del concepto de «cultura promocional». Afirma el juzgado que «la expresión “para siem- pre” tiene cierta “vocación de permanen- cia”, que pudiera evocar aquello del ma- trimonio, contrato para siempre [...] sin perjuicio de separación y divorcio».
  3. º No ha quedado probado que el demandan- te aceptara la novación de la obligación. Constata el juzgado que no hay prueba alguna, ni presunción, de que el deman- dante haya dado consentimiento alguno a la novación de contrato, como requiere el artículo 1203 del Código Civil. Desta- ca que la novación no se presume nunca y que el pago del nuevo precio tampoco permite presuponer la aceptación de dicha novación. El cliente que paga el nuevo precio cumple la obligación de pago y evi- ta una eventual causa de resolución del contrato.

En definitiva, por la utilización publicitaria del concepto «para siempre», por no incorporar  la facultad de modificación de las condiciones contractuales, por la falta de consentimien-  to de una eventual novación de la obligación y por la falta de prueba de la concurrencia  de motivos técnicos o económicos que justi- ficaran una posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, el contrato ha de cum- plirse en los términos en los que se perfeccio- nó (pacta sunt servanda). La modificación de precios supone un incumplimiento del contra- to y, como tal, conforme al artículo 1101 y concordantes, «las demandadas han incum- plido  el  contrato»,  y  asiste  al demandante «el derecho a exigir su cumplimiento». Todo ello da lugar a considerar nulas las repetidas subidas de precio «sufridas por el actor» y    al reconocimiento de su derecho a que se le reintegre lo pagado en lo que supere lo origi- nariamente pactado.

Con argumentos similares a los aquí descritos, el Juzgado número 5 de Segovia ya anuló la subida de precios aplicada por Movistar y obli- gó a la empresa a restituir al cliente lo cobrado indebidamente (Sentencia del Juzgado de Pri- mera Instancia e Instrucción número 5 de Se- govia, de 15 de enero del 2016). También se han dictado diversos laudos arbitrales que re- suelven en el mismo sentido (v. gr., Laudo de la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamien- to de Salamanca de junio del 2015 dictado por árbitro único en el expediente J-60/2015 y otros similares de la misma junta arbitral).  No obstante, hay algún pronunciamiento en contra, como la Sentencia de 22 de diciembre del 2015 del Juzgado de Primera Instancia nú- mero 4 de Valladolid.

El juzgado de Pamplona considera improceden- te la condena de futuro (conminar a no apli- car nuevas subidas) por considerar que «en determinada circunstancia, es susceptible de incrementarse el precio». Ello ocurrirá cuando se produzcan mejoras técnicas «probadas»  y «relevantes».

5. Sentencia recurrible y efecto imitación

Contra la sentencia recurrida cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provin- cial de Pamplona en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a su notificación4.

Con toda probabilidad, las empresas deman- dadas recurrirán esta sentencia. Es obvio que la sentencia del Juzgado número 2 de Pamplo- na abre una senda que probablemente será explorada por otros muchos clientes (de Te- lefónica o de otras empresas), los cuales pre- sentarán en los juzgados reclamaciones de cantidad por la aplicación de subidas no am- paradas por el ius variandi del empresario.