Hintergrund

Die Bundesregierung hat am 14. September 2016 einen Gesetzesentwurf vorgelegt, der die steuerliche Nutzung von Verlustvorträgen beim Erwerb von Beteiligungen verbessern soll und damit ein wichtiges Versprechen des Eckpunktepapiers Wagniskapital von
September 2015 umsetzt.

Die restriktive deutsche Regelung zu Verlustvorträgen wurde in der Vergangenheit häufig kritisiert. Hierauf scheint der Gesetzgeber nun mit einem neu zu schaffenden § 8d KStG reagieren zu wollen.

Aktuelle Rechtslage

Nach derzeitiger Rechtslage gehen steuerliche Verlustvorträge unter, wenn sich ein Erwerber mehrheitlich an einer Kapitalgesellschaft beteiligt (>50 Prozent). Bei dem Erwerb einer Minderheit (>25 bis 50 Prozent) können Verluste nur noch anteilig genutzt werden. Die Kapitalerhöhung steht dem Anteilseignerwechsel gleich; auch die Ausgabe stimmrechtloser Kapitalanteile ist schädlich.

Da der Gesetzgeber seinerzeit Umgehungen fürchtete, werden Investoren, die mit gleichgerichteten Interessen gemeinschaftlich eine Gesellschaft erwerben wollen, wie ein einzelner Erwerber behandelt. Mit jeder Finanzierungsrunde ist damit die Gefahr einer steuerlichen Mehrbelastung verbunden. Dies ist beispielsweise für Startups problematisch, da in der Entwicklungsphase oft hohe steuerliche Verlustvorträge mit entsprechendem Wert generiert werden, aber kaum echte Alternativen zur Eigenkapitalfinanzierung zur Verfügung stehen. In der Vergangenheit waren Unternehmen mithin darauf angewiesen, möglichst eine der wenigen Ausnahmen wie die sog. Stille Reserven-Regelung oder das Konzernprivileg zu nutzen. Gerade letzteres ist aber für Start-ups nur in seltenen Fällen anwendbar.

Stille Reserven-Regelung

Nach der „Stille Reserven-Regelung” (§ 8c Abs. 1 S. 6 bis 9 KStG) bleibt der Verlustvortrag in Höhe des Deltas zwischen dem Wert der Anteile (Kaufpreis) und dem darauf entfallenden bilanziellen Eigenkapital der zu erwerbenden Gesellschaft erhalten. Allerdings verfügt nicht jede Gesellschaft über signifikante stille Reserven. Die tatsächlich angehäuften Steuerverluste sind oft weitaus höher.

Beispiel: Das (steuer)bilanzielle Eigenkapital einer Gesellschaft ist fast aufgebraucht. Gleichwohl erwirbt ein Erwerber 60 Prozent der Anteile für EUR 1,5 Mio. Der steuerliche Verlustvortrag vor Beteiligungserwerb beträgt EUR 4 Mio. Davon bleiben nach dem Erwerb (1,5 Mio./60*100=) bis zu EUR 2,5 Mio. erhalten, soweit der Kaufpreis (über den anteiligen Wert des Eigenkapitals hinausgehend) den gemeinen Wert der Anteile widerspiegelt.

Erwerb von Minderheitsbeteiligungen

Zudem bleibt nach geltendem Recht der Erwerb von Minderheitsbeteiligungen bis 25 Prozent ohne Auswirkung auf den Verlustvortrag. Nach fünf Jahren können weitere 25 Prozent hinzuerworben werden. Die Einräumung einer Kaufoption ist ebenfalls unschädlich, solange diese nicht im Einzelfall so ausgestaltet ist, dass bereits mit Optionseinräumung das wirtschaftliche Eigentum übergeht. Gesellschafterdarlehen spielen ebenfalls keine Rolle, da das Gesetz allein an den Anteilsübergang (Beteiligungs- und Stimmrechte) anknüpft.

Beispiel: Unschädlich wäre es, wenn der Investor durch Kapitalerhöhung zunächst nur 25 Prozent der Anteile erwirbt, verbunden mit einer Kaufoption auf die verbleibenden Anteile, und die Gesellschaft bis zur Optionsausübung über ein Gesellschafterdarlehen finanziert (vorbehaltlich eines früheren Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilen im Einzelfall).

Fortführungsgebundener Verlustvortrag, § 8d KStG-neu

Alternativ und auf Antrag soll nun zukünftig die weitere Verlustnutzung möglich sein, solange die Gesellschaft ausschließlich den einen, im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs unterhaltenen Geschäftsbetrieb fortführt. Dieser fortführungsgebundene Verlustvortrag soll dann vorrangig vor etwaigen Neuverlusten verrechnet werden. Da die Beteiligung eines Erwerbers in der Regel genau dieses bezweckt, dürfte die Neuregelung die steuerlichen Hürden einer Eigenkapitalfinanzierung in vielen Fällen beseitigen.

Beispiel: Das Eigenkapital einer Gesellschaft ist fast aufgebraucht. Ein Erwerber erwirbt 60 Prozent der Anteile für EUR 1,5 Mio. Der steuerliche Verlustvortrag vor Beteiligungserwerb beträgt EUR 4 Mio. Auf Antrag können die vollen EUR 4 Mio. weiterhin genutzt werden, solange das Start-up seinen Geschäftsbetrieb im Sinne von § 8d KStG-neu fortführt.

Der Gesetzentwurf sieht allerdings vor, dass der fortführungsgebundene Verlustvortrag soweit er nicht durch stille Reserven gedeckt ist, in folgenden Fällen ersatzlos wegfallen soll:

  • Ruhen des Geschäftsbetriebs;
  • Änderung der Zweckbestimmung des Geschäftsbetriebs;
  • Aufnahme eines weiteren – neuen – Geschäftsbetriebs;
  • Beteiligung der Gesellschaft an einer Mitunternehmerschaft (z. B. gewerbliche GmbH & Co. KG);
  • Erlangung der Stellung eines Organträgers im Sinne des § 14 KStG;
  • Einbringung oder sonstige Übertragung von Wirtschaftsgütern auf die Gesellschaft unter deren gemeinen Wert.

Auswirkungen auf die Praxis / Empfehlung

Grundsätzlich ist die Gesetzgebungsinitiative der Bundesregierung zu begrüßen, da sie das Investitionshemmnis Verlustuntergang angeht. Der weitere Gang des Gesetzgebungsverfahrens wird jedoch zeigen, in welchem Umfang sich hier tatsächlich in praktisch handhabbarer Weise Erleichterungen ergeben.

Denn insbesondere die Sachverhalte, die nach der gegenwärtigen Entwurfsfassung zum ersatzlosen Wegfall der Verluste führen, bergen – wenn die Neuregelung in dieser Form Gesetz werden sollte – durchaus Konfliktpotential mit der Finanzverwaltung und in der Folge auch zwischen zu erwerbender Gesellschaft und Erwerber: Die tatsächliche „Rettung” des steuerlichen Verlustvortrags wäre vor dem Hintergrund dieses Katalogs schädlicher Ereignisse nicht sicher planbar.

Darüber hinaus wäre die verlusttragende Gesellschaft faktisch verpflichtet, geeignete Dokumentationsvorsorge über Art und Umfang des Geschäftsbetriebs zu treffen. Nach dem Gesetzesentwurf muss dieser Geschäftsbetrieb bereits drei Jahre vor dem Beteiligungserwerb bestanden haben, mindestens aber seit Gründung der Gesellschaft. Bis zum Verbrauch des fortführungsgebundenen Verlustvortrags darf der Geschäftsbetrieb nicht in seiner Zweckbestimmung geändert und auch nicht durch neue Anwendungen auf weitere Geschäftsbereiche ausgedehnt werden. Dazu wird in jedem Einzelfall vorsichtige Abwägung und ggf. auch Abstimmung mit der Finanzverwaltung erforderlich sein.

Wenig geeignet wird der Antrag auf „fortführungsgebundene” Verlustnutzung für Start-ups sein, die erst im Laufe ihrer weiteren Entwicklung das richtige Betätigungsfeld und den richtigen Markt finden, da sie damit möglicherweise eine schädliche Zweckänderung des fortzuführenden Geschäftsbetriebs vornehmen würden.

Aller Voraussicht nach wird auch künftig die Rettung des Verlustvortrags über die „Stille Reserven-Regelung” eine wesentliche Grundlage der Transaktionsplanung darstellen.

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