Das LAG Baden-Württemberg bestätigt die bisherige Rechtsprechung zur tariflichen Deckelung des Branchenzuschlags. Trotzdem bleibt manches weiter ungeklärt.

Durch die in der Überlassungsbranche geltenden tariflichen Branchenzuschläge soll das den Zeitarbeitnehmern gewährte Entgelt – in Abhängigkeit zur Einsatzdauer – an die Vergütung der dort beschäftigten Stammarbeiter herangeführt werden. Die entsprechenden tariflichen Bestimmungen sind insbesondere aufgrund der „Neuartigkeit″ dieses Vehikels zur Erreichung eines equal pay streitbefangen.

Jüngst hat ein Rechtsstreit zum Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie vom 22. Mai 2012 (nachfolgend: „TV BZ ME″) das LAG Baden-Württemberg erreicht (Urt. v. 29.03.2016 – 8 Sa 55/15).

Auch konkludente Deckelungsvereinbarung möglich

Der Zeitarbeitnehmer macht u.a. die Zahlung von ergänzenden Branchenzuschlägen nach dem TV BZ ME geltend. Das ArbG Karlsruhe hat die Klage unter Verweis auf die wirksame Deckelung der Branchenzuschläge nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME abgewiesen (Urt. v. 21.08.2015 – 10 Ca 116/15). Dabei handle es sich um eine Ausnahmevorschrift, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßigen gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordere. Sie ermögliche im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags, wenn der Kundenbetrieb eine entsprechende Deckelung geltend macht.

Zwar habe der Kundenbetrieb die Deckelung nicht ausdrücklich verlangt; aus der Mitteilung von Vergleichslöhnen (Übersichten über Verdienstabrechnungen von mehreren Mitarbeitern der X-GmbH) folge jedoch eine konkludente Berufung auf die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME. Die Angaben zu den Stundenentgelten seien nur dann sinnvoll und erforderlich, wenn die Regelung zur Deckelung Anwendung finden solle. Es sei daher das Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu ermitteln.

Für die Vergleichbarkeit sei darauf abzustellen, ob sich die Tätigkeiten ähnelten. Das sei der Fall, wenn sie auf einer Hierarchieebene angesiedelt seien und vergleichbare Anforderungen stellten. Der Kläger führe bei der X-GmbH einfache Maschinenbedienungen aus. Nach dem Vortrag der Beklagten erhielten Mitarbeiter mit vergleichbaren Tätigkeiten bei der X-GmbH auf Grundlage der Übersichten der Verdienstabrechnungen ein Entgelt zwischen 9,00 € und 9,50 € brutto/Stunde. Weiter ergebe sich aus der Auskunft des Kundenbetriebes, dass solche Produktionsmitarbeiter höhere Löhne verdienten, die ihre Maschinen selbst einrichteten und dafür eine Schulung erhalten hätten.

Spiegelbildrechtsprechung zur Darlegungs- und Beweislast

Hinsichtlich der Darlegung- und Beweislast schloss sich das ArbG Karlsruhe u.a. einer Entscheidung des LAG Hamm (Urt. v. 23.07.2014 – 17 Sa 1479/13) an. Demnach werden die Grundsätze, die das BAG zur Darlegungs- und Beweislast im Rahmen eines Anspruchs des Zeitarbeitnehmers auf equal pay nach§ 10 Abs. 4 AÜG entwickelt hat, spiegelbildlich auf den hier streitgegenständlichen Anspruch übertragen.

Danach trage zunächst der Arbeitgeber für die Ausnahmeregelung nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME die Darlegungs- und Beweislast. Er kann sich dabei auf die Auskunft des Kundenbetriebs berufen. Dem sei die Beklagte nachgekommen. Der Kläger habe darauf nichts erwidert. Nachdem es an einem erheblichen Bestreiten des Klägers hinsichtlich des Vergleichsentgelts fehle, sei von den von der Beklagten angegebenen Beträgen auszugehen. Die Beklagte zahle einen Bruttostundenlohn in Höhe von 8,50 € zuzüglich eines (gedeckelten) Branchenzuschlags in Höhe von 1,00 €, insgesamt also 9,50 € brutto/Stunde. Ein weiterer Zuschlag stehe dem Kläger nicht zu.

Berufung bleibt erfolglos

Die gegen das Urteil von dem Zeitarbeitnehmer gerichtete Berufung blieb vor dem LAG Baden-Württemberg ohne Erfolg. Soweit der Kläger meine, die Auskunft des Kunden genüge nicht den Voraussetzungen zur Darlegung des Ausnahmetatbestands in § 2 Abs. 4 TV BZ ME, folgte das Gericht dem nicht. Aus dem Vortrag der Beklagten ergebe sich – in Zusammenschau mit den vorgelegten Unterlagen – hinreichend, dass sich diese darauf berufen wolle, die benannten Arbeitnehmer übten dieselbe oder eine vergleichbare Tätigkeit wie der Kläger aus.

Einer näheren Beschreibung der Tätigkeiten, die die benannten Mitarbeiter tatsächlich erledigten, habe es nicht bedurft. Insbesondere bestehe nicht die vom ArbG Stuttgart (Urt. v. 21.11.2013 – 24 Ca 4398/13) angenommene „Missbrauchsgefahr″. Selbst wenn die Beklagte und der Kunde tatsächlich ein gleichlaufendes wirtschaftliches Interesse daran haben könnten, das Vergleichsentgelt möglichst gering zu berechnen, bedeute dies nicht, dass die Auskunft weiter ausdifferenziert werden müsse. Denn speziell nach der Benennung der von der Beklagten und dem Kundenbetrieb als vergleichbare Arbeitnehmer angesehenen Stammmitarbeiter sei es dem Kläger unschwer möglich, sich im Betrieb kundig zu machen, ob diese Kollegen tatsächlich dort beschäftigt seien und ob sie zu den Arbeitnehmern gehörten, die – wie er – einfache Maschinentätigkeiten ausübten.

Sei dies nicht der Fall, könne er konkret die Vergleichbarkeit der benannten Mitarbeiter bestreiten. Arbeiteten sie auch nach seiner Kenntnis in entsprechenden Positionen wie er selbst, könne er die Kollegen nach deren Lohn befragen und ggf. – falls er keine glaubhafte Auskunft erhielte – zulässigerweise mit Nichtwissen den gezahlten Lohn bestreiten. Der Kläger sei damit gerade nicht rechtlos gestellt, nachdem er die Mitteilung der Beklagten über die im Kundenbetrieb bezahlten Stundenentgelte erhalten habe. Es habe nun an ihm gelegen, sich auf die Auskunft einzulassen und diese ggf. (substantiiert) zu bestreiten. Dies sei aber nicht geschehen.

LAG Baden-Württemberg bestätigt konkludente Deckelungsvereinbarung

Das LAG Baden-Württemberg bestätigt zunächst, dass die Deckelung des Branchenzuschlags gem. § 2 Abs. 4 TV BZ ME auch konkludent geltend gemacht werden kann. Dies entspricht der ganz h.M. (vgl. LAG Hamm v. 28.07.2014 – 17 Sa 1479/13; ArbG Darmstadt v. 20.10.2015 – 4 Ca 88/15; ArbG Karlsruhe v. 21.08.2015 – 10 Ca 116/15; ArbG Mönchengladbach v. 22.04.2015 – 7 Ca 2599/14; Bissels, jurisPR-ArbR 50/2014 Anm. 6), die überzeugend darauf abstellt, dass die Angaben zu dem Stundenentgelt eines vergleichbaren Mitarbeiters im Kundenbetrieb nur sinnvoll und erforderlich sind, wenn die Deckelung nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME Anwendung finden soll. Nur in diesem Fall kommt es auf das jeweilige Vergleichsentgelt an.

Ein objektiver Dritter kann die Nennung eines solchen in der Gesamtschau nur so verstehen, dass damit gleichzeitig die Deckelung gelten soll. Auch sieht der TV BZ ME kein besonderes Formerfordernis vor, so dass konkludentes Verhalten – nach allgemeinen Regeln – einen Erklärungswert haben kann.

Darlegungs- und Beweislast weiter ungeklärt

Das LAG Baden-Württemberg verhält sich nicht ausdrücklich dazu, ob es sich der h.M. hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast anschließt. Es beschränkt seine ergänzenden Ausführungen auf die Feststellung, dass der Zeitarbeitnehmer auf den Vortrag der Beklagten nicht hinreichend erwidert habe.

Im Ergebnis bestätigt das Gericht damit zunächst, dass der Personaldienstleister seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Deckelung nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME genügt, indem dieser eine Auskunft des Kunden vorlegt. Daraufhin ist es am Zeitarbeitnehmer, sich dazu hinreichend substantiiert einzulassen. Ein schlichtes Bestreiten mit Nichtwissen ist im Grundsatz nicht ausreichend. Mittelbar erkennt das LAG Baden-Württemberg daher auch die „Spiegelbildrechtsprechung″ der h.M. an, aus der sich genau dies ergibt.

Deckelung sollte schriftlich vereinbart werden

Um Streitigkeiten über die Inanspruchnahme der Deckelung von vornherein auszuschließen, ist der Personaldienstleister gut beraten, sich dies von dem Kundenunternehmen ausdrücklich und schriftlich bestätigen zu lassen. Dies kann standardisiert durch einen entsprechenden Auskunftsbogen geschehen. Dieser wird vor dem Beginn des Einsatzes des zu überlassenen Mitarbeiters ausgefüllt und an den Dienstleister übermittelt.

Auf diese Art und Weise können zumindest Diskussionen mit dem Zeitarbeitnehmer vermieden werden, ob eine konkludente Berufung auf die Deckelung überhaupt möglich ist, wie dies von der h.M. angenommen wird.

Berufung allein auf Spiegelbildrechtsprechung birgt Risiken

Hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast in Zusammenhang mit der Deckelung nach den jeweiligen Branchenzuschlagstarifverträgen und insbesondere nach § 2 Abs. 4 TV BZ ME liegt bislang keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor. Es ist für das Zeitarbeitsunternehmen deshalb mit gewissen Risiken verbunden, nur und ausschließlich die von dem Kundenbetrieb angefragte Auskunft in das Verfahren einzubringen und sich sodann auf die von der h.M. entwickelte „Spiegelbildrechtsprechung″ zu berufen. Vorsorglich kann dieses ergänzend zu den konkreten Tätigkeiten der vergleichbaren Mitarbeiter (unter namentlicher Bezeichnung) und deren Vergütung vortragen.

Letzteres kann mit gewissen Schwierigkeiten verbunden sein, da der Personaldienstleister über die entsprechenden Informationen regelmäßig nicht verfügt und dieser folglich den Kunden einbinden muss. In der Praxis scheuen Personaldienstleister oftmals davor zurück: Zum einen um bei dem Einsatzunternehmen keinen Aufwand zu generieren. Zum anderen soll oftmals vermieden werden, dass durch die (mittelbare) Involvierung des Kunden in einen Rechtsstreit der Eindruck entstehen könnte, dass das Arbeitsverhältnis nicht ordnungsgemäß abgewickelt wird.

Hier muss das Zeitarbeitsunternehmen die Entscheidung treffen, ob diesem daran gelegen ist, die Wahrscheinlichkeit zu erhöhen, durch ein „zweites Sicherungsnetz″ in dem Rechtsstreit zu obsiegen, oder ob sich dieses aus Opportunitätserwägungen auf die bisher herrschende „Spiegelbildrechtsprechung″ verlässt.

Revision nicht zugelassen – Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt

Bedauerlicherweise hat das LAG Baden-Württemberg die Revision nicht zugelassen. Die Fragen zur Darlegungs- und Beweislast bei der Deckelung des tariflichen Branchenzuschlags bleiben damit zunächst weiter höchstrichterlich ungeklärt und werden auch in Zukunft Veranlassung für Streit geben.

Allerdings ist von dem zweitinstanzlich unterlegenen Zeitarbeitnehmer eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden, über die noch nicht entschieden worden ist. Es ist nicht auszuschließen, dass sich Erfurt doch bald den maßgeblichen Rechtsfragen annehmen werden muss und für die Praxis Klarheit schafft.