Lo scorso 7 marzo il Consiglio di Stato (CdS) ha respinto l’appello proposto dall’AGCM per la riforma della sentenza n. 14282/2015, con cui il giudice di prime cure aveva annullato il provvedimento dell’AGCM del 25 marzo 2015 recante sanzioni pari a circa 29 milioni di euro per Generali Italia S.p.A. e Unipolsai Assicurazioni S.p.A. a fronte di una supposta intesa nel settore dei servizi assicurativi per la responsabilità civile degli autoveicoli nell’ambito dei trasporti pubblici locali. La concertazione censurata avrebbe avuto ad oggetto la concordata mancata partecipazione alle gare volte all’affidamento del servizio in questione, tale da consentire l’aggiudicazione all’unico offerente o, in caso di gara deserta, l’affidamento all’impresa incumbent fornitore storico, a seguito di una contrattazione bilaterale e con l’ottenimento di condizioni migliori di quelle previste dal bando (per un approfondimento più dettagliato sul contenuto del provvedimento dell’AGCM si rimanda alla Newsletter del 30 marzo 2015).

La sentenza in commento avalla le tesi esposte dal giudice di prime cure, basate in sostanza sul riconoscimento di una evidente insufficienza di emergenze istruttorie e di prove sulla cui base l’AGCM ha ritenuto la sussistenza dell’intesa. In particolare l’AGCM, facendo leva sulla giurisprudenza secondo cui la prova dell’intesa può avere anche una natura indiziaria, aveva ritenuto provata la sussistenza dell’intesa in considerazione della ricorrenza di un parallelismo di comportamenti; la presenza di scambi di informazioni tra le imprese (che nel caso in questione erano avvenuti principalmente nell’ambito del gruppo di lavoro indetto da ANIA sul TPL) e l’assenza di giustificazioni economicamente fondate circa la razionalità della condotta delle parti. Nel confermare la sentenza del TAR Lazio, il CdS ha dimostrato l’erroneità nelle valutazioni effettuate dall’AGCM, evidenziando l’assenza di rilevanza probatoria negli elementi esaminati.

In particolare, con riferimento al presunto scambio di informazioni avvenuto nell’ambito e in occasione delle riunioni del citato gruppo di lavoro, il CdS afferma che non vi è nessuna prova di contatti illeciti tra le parti della presunta intesa e inoltre, che vi sono elementi che depongono semmai in senso contrario. Da un lato vi era la circostanza che tale gruppo è stato costituito a seguito di una sollecitazione dell’IVASS proprio al fine di rimuovere cause strutturali del fenomeno delle gare deserte e di individuare possibili soluzioni; dall’altro, si aggiungeva il dato fattuale secondo cui sia Unipol che Generali avrebbero preso parte contestualmente solo a due dei sei incontri avvenuti. Al riguardo il giudice afferma che “…non vi sono concreti elementi – salvo una mera possibilità teorica – che consentano di ritenere che essi siano stati occasione di contatti finalizzati ad attuare il cartello contestato…”. Parimenti, il CdS esclude la sussistenza di qualsiasi portata probatoria anche in relazione alla circolare ANIA concernente la valutazione della compatibilità tra la mancanza di partecipazioni alle gare e l’obbligo a contrarre nel settore dell’RCA. Il ragionamento del giudice prosegue nell’escludere anche la sussistenza dei c.d. fattori endogeni. Tanto è vero che vengono richiamati i principi giurisprudenziali secondo cui in mancanza di elementi probatori esogeni spetta all’AGCM l’onere di provare che eventuali comportamenti paralleli siano il frutto di un cartello, e non possano, invece, essere razionalmente giustificati in maniera alternativa. Su tali basi, il CdS ritiene che nel caso di specie l’AGCM non sia stata in grado di fornire tale prova e in particolare che “…il parallelismo di condotte, confermato dal fatto che alle gare non partecipavano neanche le imprese estranee alla contestata intesa può essere giustificato sulla base di diverse valide ragioni economiche nella specie rappresentate, come emerso sia nell’istruttoria davanti all’AGCM sia nel presente giudizio, da ragioni di non appetibilità economica dell’offerta…”.

Ad avviso del giudice neppure l’argomentazione addotta dall’AGCM sulla c.d. frangia competitiva per giustificare il mancato coinvolgimento nell’intesa di altre imprese, risulta convincente. Al riguardo si deve considerare che secondo l’AGCM elemento costitutivo del cartello è la circostanza che le due società avrebbero operato nella consapevolezza che le altre compagnie non avrebbero disturbato il meccanismo. Il giudice evidenzia come, se ciò fosse vero, si sarebbe dovuto contestare l’illecito a tutte le altre compagnie, oppure l’intesa per come costruita “…non avrebbe potuto funzionare nemmeno in astratto. A maggior ragione in considerazione del fatto che le altre imprese detengono una quota rilevante del mercato (tra il 60% e il 70%)…”. In tal modo la richiamata teoria non sarebbe applicabile in quanto i c.d. followers dell’intesa rappresentano in realtà la maggioranza del settore complessivamente considerato. Discorso valido anche se tale teoria si fosse applicata alle singole gare, poiché anche in tal caso tutte le compagnie del settore erano di fatto libere di parteciparvi e di far saltare il supposto accordo collusivo immaginato dall’AGCM.

Alla luce di tali valutazioni il CdS, riconoscendo una intrinseca illogicità nel provvedimento dell’AGCM, ha colto l’occasione di dettare principi relativi al livello dello standard probatorio richiesto in materia di cartelli.