商务部于近日在其官网上发布的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》中有一项非常重要的 内容,即关于控制标准的内容。“控制标准”贯穿了《草案征求意见稿》的多个章节,关乎外国投资者的认定、 中国投资者的认定、外国投资的认定、外资准入许可、国家安全审查等内容,可谓是《草案征求意见稿》 的关键枢纽之一。

    笔者在本文中试图就《草案征求意见稿》中的“控制标准”做一些简单的探讨和分析。

一、控制标准在外国投资领域的特性

    “控制标准”在我国商事、经济、税收等法律中多有应用,如《公司法》中关于实际控制人的定义、《上市公 司收购管理办法》中关于上市公司控制权的认定、《反垄断法》中关于经营者集中的判定、《企业会计准 则第 33 号——合并财务报表》中关于合并范围的确定基础等等,但是由于该等法律法规所欲规制的法律/ 经济行为并不完全一致,所以对于“控制标准”的内涵和外延也各有差异。

    就外国投资领域“控制标准”的特性,笔者觉得可能主要在于“企业控制标准”与“身份控制标准”之间的区别。 举例如下:(1)某企业为有限责任公司;(2)投资者为 A、B、C,其中 A 为外国人持股 33.3%,B 为中 国人持股 33.3%, C 为中国人持股 33.3%;(3)投资者约定按照持股比例分配利润和行使表决权;(4) 董事会席位为 3 席,每位投资者可以委派一名董事。

    如果按照“企业控制标准”,则可能 B 与 C 还需签订一致行动协议,才能被认定实际控制该企业(在无关联 关系等其他影响因素的前提下);但是如果按照“身份控制标准”,则因为 B 与 C 皆为中国人,他们总计享 有超过 50%的表决权和收益权,则可能可以就此认定该企业受“中国投资者控制”。笔者觉得,“企业控制标 准”可能是从一种必然性的角度来看待控制;而“身份控制标准”则同时也可以从一种可能性的角度来看待控 制,且是将企业所有的中国投资者或者外国投资者作为一个整体看待(在境外公司法项下存在不同类别 (Class)股份的情况下,情况可能会更加复杂)。另外,这两个标准也只是笔者为了讨论方便臆造的词汇。

    就“企业控制标准”与“身份控制标准”之间的区别这个问题,可以参考的有(1)《国务院办公厅关于建立外 国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(2011 年)对于“外国投资者取得实际控制权”的定义,以及 (2)《加拿大投资法》中对于控制的定义。

    (1)《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第 1 条第 3 款规定:“外国 投资者取得实际控制权,是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人。包括下列情形: …… 2. 数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在 50%以上……”或可以看出,这里采取的是“身份控 制标准”。同时,可能需要注意的是,因为《草案征求意见稿》正式提出将国家安全审查提升到法律层面, 《草案征求意见稿》的“控制”定义也应及于国家安全审查,所以在制定“控制标准”时也需考虑到这个方面的 问题。

    (2)《加拿大投资法》(Investment Canada Act)在第 3 条(Definition)中对“加拿大人”进行了定义, 其中规定“受加拿大人控制的实体”也为“加拿大人”;同时,该法在第 26 条(Rules respecting control of entities )对“控制的标准”进行了详细的规定(摘录如下),根据该等规定,似乎可以看出《加拿大投资法 》在判定控制时采用的也是“身份控制标准”(需要说明的是,笔者的此点理解尚需依赖加拿大律师的意见) 。以下请见《加拿大投资法》第 26 条(1)的内容(法规来源:加拿大政府网站): http://www.canada.ca/en/index.html

    26. (1) Subject to subsections (2.1) to (2.2), (2.31) and (2.32), for the purposes of this Act,

    (a) where one Canadian or two or more members of a voting group who are Canadians own a majority of the voting interests of an entity, it is a Canadian-controlled entity;

    (b) where paragraph (a) does not apply and one non-Canadian or two or more members of a voting group who are non-Canadians own a majority of the voting interests of an entity, it is not a Canadiancontrolled entity;

    (c) where paragraphs (a) and (b) do not apply and a majority of the voting interests of an entity are owned by Canadians and it can be established that the entity is not controlled in fact through the ownership of its voting interests by one non-Canadian or by a voting group in which a member or members who are non-Canadians own one-half or more of those voting interests of the entity owned by the voting group, it is a Canadian-controlled entity; and

    (d) where paragraphs (a) to (c) do not apply and less than a majority of the voting interests of an entity are owned by Canadians, it is presumed not to be a Canadian-controlled entity unless the contrary can be established by showing that

   (i) the entity is controlled in fact through the ownership of its voting interests by one Canadian or by a voting group in which a member or members who are Canadians own a majority of those voting interests of the entity owned by the voting group, or

    (ii) in the case of an entity that is a corporation or limited partnership, the entity is not controlled in fact through the ownership of its voting interests and two-thirds of the members of its board of directors or, in the case of a limited partnership, two-thirds of its general partners, are Canadians.

二、外国投资者的类型化研究

    谈及控制则对象应为企业,如果从控制的角度来类型化企业投资者,则根据《草案征求意见稿》的相关内 容,可能主要有以下几种类型:

企业             外国投资者控制        中国投资者控制               外国投资者和中国投资者 共同控制
境外企业    外国投资者                  视为中国投资者              可能会被视为外国投资者
境内企业    视为外国投资者          中国投资者                      可能会被视为外国投资者
    就上述六种类型,其中中国投资者控制的境内企业的投资并不适用《外国投资法》,而其他五种类型,则 可能都需适用《外国投资法》。

    就需适用《外国投资法》的五种投资者,在涉及负面清单以外的投资项目时,都不需申请准入许可,即在 此时,可能并不需要就该等企业的“控制权”进行判断;而在涉及负面清单以内的投资项目时:

    (1) 如果该企业为境外企业,则该企业需要申请外资准入许可;而如果该企业认为自己受中国投资者控 制,则其在申请准入许可时,可申请“视为中国投资者”的认定(《草案征求意见稿》第 45 条【实际控制情 形下视为内资】);

    (2) 如果该企业为境内企业(视为外国投资者的情形),则该企业需要申请外资准入许可;

    从上可以看出,需要进行控制权判断的两种情况分别是:(1)境外企业投资负面清单以内的项目;以及 (2)受境外投资者控制的境内企业投资负面清单以内的项目。在本文中,我们仅讨论第一种情况,即境外 企业投资负面清单以内的项目。特别需要说明的是,本节内容主要从外资准入许可的角度进行讨论,并不 涉及其他需要判断控制的领域(如外资并购国安审查)。

    可以理解的是,境外企业投资负面清单以内的项目时,只有当该境外企业认为自己构成“中国投资者控制”时 才需进行控制权的判断;同时,根据《草案征求意见稿》第 45 条的相关内容,该企业最后是否能被认定为 “中国投资者”应取决于外国投资主管部门的审查结果。

    笔者觉得,控制标准的内容复杂而具体,考虑到我国的立法实践和习惯,可能在法律层面并不适宜对控制 的标准进行具体的规定,而可以在位阶稍低的层面(如国务院行政法规层面)来规定这个具体的问题。

三、结束语

    如何在外国投资法领域引入“控制标准”可能需要综合考虑很多因素,如外国投资的行为特点、对外国投资行 为的规制边界、《外国投资法》所欲实现的法律目的、外国投资的管理模式、安全与效率之间的平衡、外 国投资法与其他法律之间的衔接等等;同时,各种不同的情况、利益、价值等也纠缠在了一起,而如何理 顺这些问题,在原则性之外又保留一定的灵活性,可能需要考验的是立法者的立法技巧和智慧。