La transposition de la Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur les contrats de concession est enfin achevée, après la publication de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application du 1er février dernierce nouveau dispositif s’appliquant aux concessions pour lesquelles une consultation ou un avis de concession a été envoyé à la publication à compter du  1er avril 2016. Sans entrer dans les détails de ce nouveau dispositif, qui fera à n’en pas douter l’objet de nombreux commentaires dans la presse spécialisée, il convient cependant de souligner que, contrairement au discours « officiel » vantant le peu d’impact de ces changements au regard du droit antérieurement applicable, le nouveau dispositif constitue en réalité une « révolution de velours », dont il conviendra de bien appréhender l’ensemble des paramètres. A titre liminaire, et comme nous l’avions déjà fait remarquer lors d’une de nos précédentes Newsletter, la compétence nouvelle du droit communautaire en matière de concession aura pour effet de transférer aux juges de Luxembourg la responsabilité d’interpréter et de définir le nouveau régime des concessions, reléguant de facto le Conseil d’Etat à un simple rôle de juridiction de second rang. Or, les différences d’approche et de philosophie entre le Conseil d’Etat et la CJUE devront être pleinement intégrées et anticipées, les longues évolutions jurisprudentielles sur la définition d’une concession, le critère du risque d’exploitation, la notion de recettes accessoires ou encore les possibilités d’avenants en sont autant d’illustrations. Outre ce changement substantiel, bien que subtil, d’autres nouveautés expressément prévues par les textes de transposition devront retenir l’attention des opérateurs publics et privés, tant elles sont susceptibles de modifier la pratique et l’économie des contrats de concession ; ainsi, peut-on relever que le contrat de concession se voit doter d’un régime juridique unifié, et que la notion de service public disparaît de facto, dès lors que tout service normalement assuré ou assumé par une personne publique peut faire l’objet d’un contrat de concession. Par ailleurs, un certain nombre de nouveautés affectant le régime et les stipulations des contrats de concession sont également de nature à modifier substantiellement les conditions financières et de « bancabilité »  des concessions ; ainsi, la rémunération du concessionnaire sera assurée à titre principal par l’exploitation du service ou de l’ouvrage concédé mais pourra également être complété par un prix, et ce sans préjudice de la possibilité pour le concessionnaire de réaliser des recettes accessoires et d’obtenir le cas échéant un versement complémentaire au titre de la compensation des obligations de service public affectant son exploitation. De la même manière, la durée de la concession n’est plus fonction d’une durée d’amortissement, mais sera définie en fonction de la nature et du montant des prestations ou investissements à effectuer, de telle sorte que le concessionnaire puisse bénéficier d’un retour sur les capitaux investis. Est par ailleurs expressément consacrée la possibilité pour le concessionnaire, sous réserve de l’accord préalable du concédant, de conclure des baux d’une durée excédant celle de la concession. En outre, et de manière très innovante, les textes transposent le régime de modification des contrats de concession tel que prévu par la directive 2014/23/UE précitée. A cet égard, une architecture réglementaire complexe et détaillée encadre désormais les possibilités de passation d’avenants, et dont il convient de retenir à titre principal que sont autorisées les modifications, quel que soit leur montant, lorsqu’elles ont été prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de clauses de réexamen ou d’options claires précises et sans équivoques. Ces dispositions sont ainsi de nature à substantiellement améliorer les conditions de financement des concessions, et rendent notamment de facto valable le recours au « step- in right ». Enfin, les conséquences d’une fin anticipée du contrat de concession suite au recours d’un tiers, sont détaillées et sécurisée ; à cet égard, le nouveau dispositif consacre une définition élargie du droit à indemnisation en visant expressément les frais liés au financement (y compris de débouclage de Swap) mis en place par le concessionnaire, sous réserve cependant que ces frais soient ab initio décrits dans les annexes du contrat. Enfin et surtout, l’ordonnance du 29 janvier 2016 organise l’autonomie des clauses d’indemnisation en cas de recours de tiers, en prévoyant que celles-ci seront réputés divisibles du reste du contrat, et pourront donc survivre en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat de concession par un juge. Le contenu du contrat de concession se trouve donc enrichi d’un nombre importants de stipulations, qu’il conviendra cependant de prévoir ab initio, c’est-à-dire en réalité dès la phase de négociation du projet de contrat avec les candidats.

Loin d’une simple reprise de la concession « à la française », la directive de 2014 et ses textes de transposition de 2016 conduisent bien à une véritable « révolution de velours » du régime des concessions, qu’il appartient désormais aux acteurs tant publics que privés d’appréhender en détails, afin de faire de ce contrat « nouveau » l’instrument privilégié d’une coopération public/privé efficace et économe en deniers publics.