La utilización de aquellos medios telemáticos que son puestos a disposición de los trabajadores por su empresario para el desempeño de la actividad laboral es actualmente una de las cuestiones que suscitan mayor interés en el marco de las relaciones laborales.

La sociedad actual, tan absorbida por, y dependiente de, los sistemas de comunicación e información, hace especialmente dificultoso el deslinde entre las esferas de lo personal y lo profesional, algo que provoca no pocas situaciones de conflicto, ya sea por el uso personal de los medios empresariales, ya lo sea por el hecho conductual que a través del uso del medio empresarial se lleva a cabo por el trabajador.

Desde hace ya tiempo nuestro Tribunal Supremo (STS de 26 de septiembre de 2007 –Rec. 966/2006-) asentó las bases de la utilización de los medios tecnológicos facilitados por el empresario a los trabajadores, bases que en lo sustancial no han sido superadas a lo largo de los años, más bien refrendadas, y que tienen que ver con los conceptos de control empresarial de la actividad laboral e intimidad.

Ambos conceptos, por no decir derechos, colisionan de forma asidua en el marco de la relación laboral y, para la resolución de su litigio, tiene especial relevancia una idea de expectativa, la expectativa que el trabajador tiene a mantener un cierto ámbito privado de actuación mientras hace uso del medio empresarial.

La lente a través de la cual se observa la proporcionalidad de la medida de control varía irremediablemente en función de cuán amplia y robusta sea la expectativa de privacidad, pues es esa expectativa la que permite al trabajador sentirse amparado por su derecho a la intimidad.

Al albur de estas bases fundamentales apareció la necesidad, u oportunidad que muchos advirtieron, de perfeccionar el control de los medios telemáticos facilitados por los empresarios a sus trabajadores, para lo cual surgieron diversos sistemas cuya principal finalidad era la de cercenar esa expectativa de privacidad. En muchos casos, esos sistemas se han materializado en el establecimiento unilateral de políticas de uso de los medios telemáticos de aplicación colectiva, que prohíben cualquier uso distinto al estrictamente profesional y que alcanzan habitualmente a reconocer el derecho del empleador a la monitorización de dispositivo facilitado.

Dicho esto, es sobre algunos de los aspectos más controvertidos de estas políticas sobre los que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en su sentencia de 13 de septiembre de 2016 (Rec. 206/2015). Como elemento clave se sitúa la validación de este tipo de políticas siempre y cuando superen el juicio de proporcionalidad constitucional. La colisión del derecho al control del trabajo y el derecho a la intimidad en sentido estricto (art. 18.1 de la CE), o en cualquiera de sus vertientes o garantías -secreto a las comunicaciones (art. 18.3 CE) y la protección de datos (art. 18.4 CE)-, por supuesto obviando en este comentario cualquier análisis desde la óptica penal, implica siempre un juicio de proporcionalidad que debe ser superado en favor del primero para dar licitud a la medida, debiendo por tanto ser ésta idónea, necesaria, y proporcionada al sacrificio del segundo. Esto no es algo nuevo, pero a partir de ahí surgen dos debates que sí merecen especial atención.

El primero tiene que ver con la unilateralidad en la implementación de la política, de forma que el tribunal ha esclarecido el debate planteado en torno a si el establecimiento de la política de uso de los medios telemáticos da lugar a la necesidad de una consulta previa con la representación social, siendo negativa la respuesta ofrecida por éste, para quien la implantación de un elemento o sistema de control del trabajo se escapa a los supuestos legales de la obligada consulta, estando expresa y solamente prevista la solicitud de emisión de informe a la representación legal de los trabajadores para este tipo de supuestos, pero no la consulta.

De esta forma descarta el Tribunal Supremo la necesidad de negociación colectiva alguna, si bien cabría preguntarse si la introducción de un medio de control de la actividad laboral, que implica directa o indirectamente el desvanecimiento de la expectativa de privacidad en el uso de los medios tecnológicos en aquellos casos en los que la misma ha sido creada con anterioridad, tiene como resultante obvio la afectación del modo en el que el empleado se interrelaciona con y en el medio facilitado, lo que sí constituye una condición de trabajo que, por la influencia de los sistemas de comunicación e información en la sociedad contemporánea, y su transversalidad a los distintos ámbitos de nuestro día a día, puede tener un carácter esencial, lo que obviamente nos llevaría a un escenario distinto.

El segundo tiene que ver con el espacio que ha de reservarse al uso sindical de los medios telemáticos empresariales, y es que nuestro alto tribunal ha tenido a bien considerar este tipo de políticas no tienen por qué permitir de forma expresa el uso sindical de los mismos. Es ya reiterada la doctrina que apuntala el uso de estos medios por las secciones sindicales como un derecho sindical, y que por tanto no puede ser violentado a no ser que implique un riesgo o impedimento para el fin empresarial del propio medio o sistema, o en su caso, una perturbación del funcionamiento empresarial.

Lo que no se le había planteado al Tribunal Supremo hasta la fecha es si este tipo de políticas deben recoger expresamente el uso o la forma en la que se debe dar curso a ese uso por los sindicatos, a lo que nuestro tribunal, al menos en el caso contemplado, ha dado de nuevo una respuesta negativa, de forma que la no regulación no implica la vulneración del derecho sindical en la medida que no restringe su uso.