De Nederlandse rechtscolleges hebben afgelopen zomer hun gedachten weer over het onderwerp van de beroepsaansprakelijkheid van de advocaat laten gaan (op 29 mei 2015 wees de Hoge Raad ook al eenhier op BirdBuzz besproken arrest over dit onderwerp).  Het resultaat:

  1. een arrest van het Hof Den Bosch van 4 augustus 2015 over de bewijspositie van de advocaat in de aansprakelijkheidsprocedure (ook in dergelijke procedures wordt de advocaat meer dan eens met mr. X aangeduid); én
  2. een arrest van de Hoge Raad van18 september 2015 over de te hanteren maatstaf bij de beoordeling of de advocaat aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad.

In deze bijdrage worden beide arresten besproken. Eerst die van de Hoge Raad en vervolgens die van het Hof Den Bosch. 

HR 18 september 2015

Op 18 september 2015 heeft de Hoge Raad alweer zijn tweede inhoudelijke arrest van het jaar gewezen over de beroepsaansprakelijkheid van de advocaat. In dit arrest maakt hij duidelijk welke maatstaf er moet worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een advocaat aansprakelijk is voor een beroepsfout indien hij feitelijk de adviesopdracht heeft uitgevoerd, maar de maatschap de contractuele wederpartij van de cliënt is. Er moet ‘gewoon’ worden onderzocht of de advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het is niet vereist dat de advocaat persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Er is in dergelijke gevallen geen aanleiding om de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van artikel 2:9 BW toe te passen. Ook niet indien de vermeende aansprakelijkheid van een maat aan de orde is.

In deze zaak hebben maat X en medewerker Y een kantoorcliënt geadviseerd over onder meer het verkrijgen van zekerheden tot terugbetaling van een tweede aan Alasco Vastgoed B.V. verstrekte lening van EUR 1 miljoen. Maat X is via zijn praktijkvennootschap indirect bestuurder van de maatschap waaraan de cliënt de opdracht heeft verstrekt en medewerker Y is advocaat in dienstbetrekking bij diezelfde maatschap.

Van afdekkende zekerheid bleek uiteindelijk echter allerminst sprake te zijn. Alasco is failliet gegaan op het moment dat zij het merendeel van de lening nog niet had terugbetaald en bood – indien de gevestigde zekerheden uitgewonnen zouden worden – voor slechts een fractie van de uitstaande lening enig verhaal. De borgen van de verkregen borgtochten waren namelijk eveneens in staat van faillissement verklaard. Daarnaast bleek ook de op een perceel grond in Roden gevestigde hypotheek uiteindelijk onvoldoende zekerheid te bieden: de getaxeerde waarde van de grond betrof slechts EUR 140.113. Kortom, de cliënt bleef grotendeels met lege handen achter.

De kantoorcliënt heeft vervolgens maat X en medewerker Y aansprakelijk gesteld, omdat zij toerekenbaar tekortgeschoten zouden zijn en onrechtmatig zouden hebben gehandeld. In de door hem geëntameerde procedure vorderde hij tevens vergoeding van de door hem geleden schade. Daartoe heeft hij onder andere gesteld dat niet alle risico’s voor het geïnvesteerd vermogen waren afgedekt ondanks dat daartoe wel de opdracht was gegeven (“Uw kantoor dekt alle risico’s voor het Geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis Hypothecaire lening“).

Het hof heeft de vordering van de kantoorcliënt afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

Het gevorderde ten laste van [verweerder 1] en [verweerder 2] zal worden afgewezen nu de opdracht aan de maatschap en niet aan hen persoonlijk is gegeven. Feiten die een persoonlijk ernstig verwijt aan [verweerder 1] en [verweerder 2] of een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kunnen opleveren zijn niet gesteld. De stelling van [eiser] dat zij niet naar behoren hebben geadviseerd of zelfs ernstig zijn tekortgeschoten in hun dienstverlening als advocaat is voor een dergelijke conclusie onvoldoende […]“.

Voor zover de cliënt zijn vordering op wanprestatie had gebaseerd, moest deze dus worden afgewezen omdat maat X en medewerker Y geen partij waren bij de overeenkomst tussen de maatschap en de cliënt. Voor zover de cliënt zijn vordering op onrechtmatige daad had gebaseerd, werd deze afgewezen, omdat aan hen niet een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof was dus kennelijk van oordeel dat de norm van artikel 2:9 BW ter zake van externe bestuurdersaansprakelijkheid (naar analogie) moet worden toegepast bij het beantwoorden van de vraag of zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de kantoorcliënt.

De Hoge Raad vernietigt het arrest.

Hij stelt voorop dat een advocaat die een door de cliënt verstrekte opdracht feitelijk uitvoert, maar niet diens contractuele wederpartij is in beginsel uitsluitend kan worden aangesproken op grond van artikel 6:162 BW[1].

De Hoge Raad neemt verder als uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Voorts brengt de zorgvuldigheidsnorm met zich mee dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat moet stellen goed geïnformeerd te beslissen (HR 29 mei 2015, NJ 2015/267). Dat is niet alleen het geval indien de advocaat wel partij is bij de overeenkomst van opdracht en wordt aangesproken op grond van wanprestatie zoals in het juist genoemde arrest, maar ook indien er op grond van artikel 6:162 BW moet worden beoordeeld of een advocaat een beroepsfout heeft gemaakt.

De Hoge Raad kan zich niet in het oordeel van het hof vinden dat aan de advocaten persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Er is geen ruimte om deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel toe te passen, ook niet ten aanzien van de maat die als indirect bestuurder van de maatschap waaraan de opdracht tot advisering is verstrekt. Toepassing van de norm van artikel 2:9 BW is alleen aan de orde indien het gaat om de vraag of het handelen van een betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap als toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad kwalificeert. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de arresten van 5 september 2014 die zij in dat verband heeft gewezen (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628  en ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/21 en 22).

De vordering van de cliënt ziet echter op de handelingen die maat X en medewerker Y in hun hoedanigheid van advocaat en niet als bestuurder van een vennootschap. Nu zij wegens een beroepsfout op grond van onrechtmatige daad worden aangesproken, betreft dit hun aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar.

Het is nu aan het Hof Arnhem-Leeuwarden om met in achtneming van de hierboven besproken maatstaf te beoordelen of maat X en medewerker Y onrechtmatig hebben gehandeld. Wordt dus vervolgd.

De uitkomst van de onderhavige procedure is gelet op de arresten van 5 september 2014 wat mij betreft een zeer logische. Toch is het oordeel van het hof dat er een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel moet worden aangenomen ten aanzien van de behandelend maat/advocaat wanneer er met de maatschap is gecontracteerd niet compleet onverdedigbaar. Zoals A-G Spier terecht opmerkt in zijn conclusie valt er veel te zeggen voor de gedachte dat niet ieder onzorgvuldig handelen van een niet-contractspartij terstond een onrechtmatige daad jegens een derde oplevert. De maatstaf van de redelijk handelend en bekwaam vakgenoot biedt echter ook mogelijkheden om aan die gedachte invulling te geven.

Hof Den Bosch 4 augustus 2015

Zoals bekend wordt in de procedure waarin een cliënt zijn (voormalig) advocaat aansprakelijk houdt wegens een (procedurele) beroepsfout door de rechter onderzocht – binnen de grenzen van artikel 24 en 25 Rv uiteraard – hoe de oorspronkelijke procedure tussen de cliënt en diens wederpartij zou zijn verlopen in het hypothetische geval dat de beroepsfout niet zou zijn gemaakt (trial within a trial). Uit het arrest van het Hof Den Bosch van 4 augustus 2015 volgt dat die advocaat in de desbetreffende aansprakelijkheidsprocedure niet automatisch de bewijspositie van de wederpartij van zijn cliënt in de hypothetische procedure overneemt; op grond van artikel 150 Rv dient vastgesteld te worden welke partij de bewijslast draagt van welke feiten of rechten. Wel moet er voor worden gewaakt dat de cliënt niet in een lastigere bewijspositie komt te verkeren dan gerechtvaardigd is.

In deze zaak heeft het bedrijf KI Limburg op 24 februari 1997 sperma van een specifiek varken (namelijk beer X24006) aan bedrijf A geleverd op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Later is gebleken dat dat sperma met klassieke varkenspest besmet was. A heeft daarop een procedure gestart waarin zij KI Limburg onder meer heeft aangesproken op grond van wanprestatie en vergoeding van de door haar geleden schade heeft gevorderd. KI Limburg heeft zich tegen de vordering verweerd en in dat verband onder meer gesteld dat de vordering van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard – na de aansprakelijkstelling van 18 september 1997 zijn meer dan twee jaar verstreken voordat door A opnieuw actie is ondernomen. Het hof heeft dit verjaringsverweer gehonoreerd en A’s vordering afgewezen.

A heeft zich vervolgens omgedraaid naar haar advocaat die haar ook al geruime tijd voor het verstrijken van de hiervoor bedoelde tweejaarstermijn bijstond. In deze tweede door A geëntameerde procedure vordert zij vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de advocaat niet tijdig de verjaring heeft gestuit. In dat verband stelt A zich op het standpunt dat haar vordering zou zijn toegewezen indien de verjaring wél tijdig zou zijn gestuit. A heeft haar vordering verder primair op wanprestatie gebaseerd, dat valt althans op te maken uit het hier besproken arrest.

De advocaat betwist niet dat er sprake is van een beroepsfout, maar wel dat er causaal verband zou bestaan tussen de beroepsfout en de vermeend door A geleden schade. Ook indien de beroepsfout niet zou zijn gemaakt, zou A’s vordering zijn afgewezen, zo stelt hij. De tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kon KI Limburg namelijk niet worden toegerekend onder meer omdat er geen sprake was van schuld: KI Limburg wist niet dat het aan A te leveren sperma met varkenspest was besmet en dat die besmetting via kunstmatige inseminatie kon worden overgedragen en zij hoefde op dat moment redelijkerwijs ook geen rekening te houden met die mogelijkheid.

In haar tussenarrest van 31 maart 2015 heeft het Hof Den Bosch de advocaat de bewijsopdracht gegeven feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat KI Limburg dat inderdaad niet wist en hiermee redelijkerwijs geen rekening mee hoefde te houden . Zij heeft daarbij overwogen dat op dit punt de bewijslast op de advocaat ‘drukt’.

Naar aanleiding van een daartoe door de advocaat gedaan verzoek heeft het hof haar bewijsopdracht in het onderhavige arrest echter ingetrokken en haar oordeel ten aanzien van de bewijslast herzien.

Zij geeft daarbij ook aan hoe zij tot haar eerdere (juridisch onjuiste) oordeel is gekomen: Een eiser die zijn wederpartij op grond van wanprestatie aanspreekt, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming. Die wederpartij zal echter feiten hebben aan te voeren en te bewijzen waaruit volgt dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend (het hof verwijst in dit verband naar de Parlementaire Geschiedenis en de Toelichting Meijers op de huidige artikelen 6:74, 6:75 en 6:162 BW). In de oorspronkelijke procedure tussen A en KI Limburg zou de bewijslast ter zake van de toerekenbaarheid dus hebben gedrukt op KI Limburg. Dat betekent echter niet dat de advocaat die wegens een beroepsfout wordt aangesproken de bewijspositie van KI Limburg overneemt.

De advocaat kan zich wel beroepen op dezelfde verweren als KI Limburg had kunnen doen, indien hij de beroepsfout niet zou hebben gemaakt. In deze procedure is het echter aan A om aannemelijk te maken dat de door haar geleden schade het gevolg is van de beroepsfout van de advocaat. Het hof wijst er echter ook op dat in een procedure waarin een cliënt zijn voormalige advocaat aanspreekt wegens een beroepsfout er voor moet worden gewaakt dat hij niet in een lastigere bewijspositie wordt gebracht dan gerechtvaardigd is (HR 9 december 2012NJ 2014/480. De ratio hiervan is dat indien oorspronkelijke procedure niet was afgestuit op de beroepsfout niet A, maar KI Limburg had moeten bewijzen dat er geen sprake was van toerekenbaarheid. Op grond van het door de Hoge Raad in 2012 gewezen arrest is het dan ook zaak dat – na de bewijslevering – bij de bewijswaardering rekening wordt gehouden met de verschillen tussen de procedure tussen A en KI Limburg enerzijds en de procedure A en zijn voormalige advocaat anderzijds. Hierbij dient de rechter zich ook rekenschap te geven van het verschil in bewijsrisico en bewijsmogelijkheden.

Tot slot geeft het hof A de in lijn met het arrest van de Hoge Raad uit 2012 geformuleerde bewijsopdracht:

“laat [A] toe aannemelijk te maken dat in de eerder procedure tussen KI Limburg en appellante het verweer van KI Limburg inzake het ontbreken van schuld […] niet zou zijn gehonoreerd“.

De conclusie die uit dit arrest kan worden getrokken, is dat de advocaat die door zijn cliënt wegens een beroepsfout wordt aangesproken niet de bewijspositie overneemt die de wederpartij van die cliënt had in de oorspronkelijke procedure. Deze conclusie is echter logisch (zie artikel 150 Rv).

Interessanter dan de les die uit dit arrest kan worden getrokken, is wat mij betreft op welke wijze het hof zich uiteindelijk rekenschap zal geven van de verschillen in bewijsrisico en bewijsmiddelen in deze zaak.

In de zaak die in het arrest van de Hoge Raad van 2012 aan de orde was, was er aan de zijde van de gelaedeerde cliënt geen verschil tussen het bewijsrisico in de hypothetische procedure (trial within a trial) en de aansprakelijkheidsprocedure die de desbetreffende cliënt jegens zijn advocaat had geëntameerd. J. zou in de oorspronkelijke procedure de bewijslast hebben gedragen van zijn stelling (verweer) dat de vordering van zijn broer B. tot uitkering van diens aandeel in een VOF moest worden afgewezen nu J. zelf al voor die tijd was uitgetreden. Ook in de aansprakelijkheidsprocedure droeg hij de bewijslast van die stelling, althans van de stelling dat er geen causaal verband bestond tussen de beroepsfout en de door hem geleden schade omdat de rechter in de hypothetische procedure zijn ‘uittredingsverweer’ zou hebben gehonoreerd.

In de onderhavige zaak is er geen sprake van een parallel lopend bewijsrisico voor de desbetreffende cliënt. Aan het arrest van 2012 zal het hof dus niet veel inspiratie kunnen ontlenen bij het waarderen van eventueel geleverd bewijs.